有一则有意思的法律知识竞赛案例，从律师辩护思维的角度分析，对提高律师在面对争议案件时的辩护思维的严密性有一定的帮助。
案例：某男骑电动车去市场，将车存在停车棚；离开时，意外发动着并骑错他人电动车(市场价3000元)，工作人员未核对车牌，就收回某男自己的存车牌，某男将他人车骑回了家。到家后，发现骑错了车。邻居小王平时为人很机灵，得知了就提议某男谎称存车牌丢失，再去市场的存车棚把自己的车骑回来。于是，二人相随去了市场，工作人员信以为真，某男将自己的车取回。后案发，公安调监控，发现二人作案全过程。
本案“骑错车”的行为该定什么性质？
盗窃？诈骗？侵占？
案情梳理
对于某男“骑错车”后和小王合谋不还车的行为如何定性呢？
某男在存车后因为错误判断将他人的车辆骑回，此时他在主观上没有故意。如果他在发现不是自己的电动车之后，及时返还则不构成违法犯罪。但是，某男在发现不是自己的车之后，在“机灵小王”的建议下，竟然谎称自己的存车牌丢失将自己的车骑回，却未将已经占有的他人的车辆归还，此时的某男已经有了主观上故意非法占有他人车辆故意，并实施了隐瞒不还的占有行为。
邻居小王则是在得知某男的行为之后，为了指使和帮助某男非法取得他人财产，采取教唆行为，利用存车棚工作人员的工作疏忽，积极协助某男将自己的车辆取回，占有他人的车辆，构成教唆。
问题：对于某男和小王的行为如何定性？盗窃？诈骗？侵占？
观点一：某男和小王构成盗窃罪
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
认为某男和小王构成盗窃罪，是依据刑法对盗窃罪的构成要件的理解得出的。盗窃罪是以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。
某男在经过小王的教唆，利用存车棚的疏忽管理，一开始虽然没有非法占有的故意，但是在发现骑回来的不是自己的车之后，竟然产生不还车，谎称存车牌丢失去取回自己的车辆的主观意图，且客观上也没有将他人的车辆归还而非法占有，其行为就具备了盗窃罪的主观故意，并且也实际脱离存车棚而占有，最终使他人的财产受到侵害。根据主流观点，某男以非法占有为目的，利用存车棚的工作漏洞窃取他人财物，其行为已经构成盗窃罪。所以某男的两个行为综合认定是构成了盗窃罪。
观点二：某男和小王构成诈骗罪
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条 【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
我国刑法对诈骗罪的定义是：以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该罪的主观要件是故意，欺骗行为应当使对方产生错误认识并作出行为人所希望的财产处分。
某男在误认为他人电动车是自己的电动车骑回的行为中，某男此时主观上没有欺骗存车棚工作人员的故意。但是，当他已经骑回家而实际占有，发现不是自己的车时，在小王的教唆下，产生了隐瞒已经占有他人车辆的，而拒不归还的非法占有他人车辆的故意。当二人谎称自己存车牌丢失，将自己车取回时，让存车棚工作人员在轻信某男说法的情况下，实现自愿将他人车辆被某男骑走的行为完成，综合行为认定二人构成了诈骗罪。
观点三：某男和小王构成侵占罪
《中华人民共和国刑法》第二百七十条规定，【侵占罪】指，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。
本条罪，告诉的才处理。
构成侵占罪的理由，则是根据刑法中对侵占罪的定义，以非法占有为目的，实施将代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还，从而构成的犯罪。
某男在自己不知情的情况下骑走他人的车辆，是符合刑法中善意获得他人财物的情况即未受委托因无因管理而代为保管他人的财物情况，后期某男虽然是用谎称存车牌丢失的方法取走自己的车辆，但这是属于合法取回自己车辆的行为，不构成犯罪。但是，某男非法占有他人车辆后，拒不归还他人的车辆，只是回去取回自己的车，在某男实施侵占行为的时候，他人的车辆已经在某男的实际控制之下，那么就构成将代为保管的财物非法占为己有，最终二人构成侵占罪。
辨析：认定某男和小王罪与非罪的关键点，在于某男和小王二人产生犯意的时间和因此实施的行为，造成的后果。
第一个骑错车的行为，虽然骑错车实际占有他人财物，但某男没有非法占有的目的，能发动他人车是意外，不构成故意犯罪。
第二个某男取走自己车辆的行为，自己的车取回，是所有人对自己所有财物的合法行为，对象是自己的合法财产，也不构成犯罪。
问题就在发现不是自己的车后，产生了隐瞒骑错车的事实，拒不归还而非法占有的意图，并以不告知存车棚工作人员，只是取回某男自己的车，造成骑错的车被非法占有，某男的行为就构成犯罪。
笔者的观点倾向于观点一：二人构成盗窃罪。
某男的行为构成盗窃罪还是诈骗罪，关键在于某男在实际占有他人财物后，什么时间产生的非法占有他人财物的故意，并持续实施了该行为，虽然采取的不是传统的事先明知而秘密占有的行为。
笔者认为，某男能够骑走他人的车辆，是由于存车棚的工作疏忽，按照一车一钥匙一牌的原则，某男骑走他人车辆，钥匙是个意外，存车棚如果通过比照存车牌就可以清楚地发现某男骑的并非自己的车，那么就阻止了某男占有他人财物的可能。所以，不是被欺骗而自愿交付财物。
由于在第一行为中的意外和工作疏忽导致骑错车，并不是基于非法占有的目的和被欺骗，该时某男主观没有想要欺骗存车棚非法占有他人车辆的故意和行为，所以某男不构成诈骗罪。
某男和小王在明知自己骑错车并实际占有他人财物的事实下，为了实现非法占有他人财物的目的，产生隐瞒骑错车的故意，并拒不告知存车棚骑错车的事实，以自己的车牌找不到为由，取回自己的车，完成了以财物保管人不知情的情况下，秘密手段占有他人财产的行为，构成盗窃罪。
至于侵占罪。由于侵占罪的特征是明知他人财物而实际占有和保管，而拒绝归还、交还的行为；本案某男又去存车棚取车，却不告知工作人员自己骑错车的事实，因此，不是已知而拒不归还行为，不属于侵占行为。
对于教唆犯小王，他在某男产生犯意的提起、一起实施过程中起到了教唆作用，并且与某男一起隐瞒非法占有车辆，并取回了某男自己的车，完成了非法占有他人财物的行为，二人构成盗窃罪。
这个案例也给我们一则人生启示：一念之间，天地之别。
严文杰
山西大学商务学院法学院法学专业毕业，北京德恒（太原）律师事务所刑事业务委员会委员
业务领域：刑事、民商事业务