引言
版权许可是版权贸易的一种主要形式，也是近年来国际图书音像贸易中日益普遍的一种形式。本文试从版权法与合同法的角度出发，结合版权许可合同谈判与签订的实践，对版权许可合同中的一些关键条款加以分析，希望能有助于读者更好地把握尺度，在遵循国际惯例的基础上最大限度地争取与维持本方的合法权益。
一. 国际著作权法概述
从事国际版权贸易，有必要了解国际著作权与合同法。这是因为，目前各国著作权法虽有趋同的倾向，但除“伯尔尼公约”、 “罗马公约”等几个基本国际公约规定了一些基本原载外，尚没有统一的著作权法。何况版权许可合同纠纷所涉及的一半是版权法，另一半是合同法，而版权贸易合同方面更不存在统一的国际条约，所以出现纠纷之后，解决争端时还是要适用各国法律。又由于我国对外版权贸易谈判的对方大多是外国大出版公司，它们一般会坚持以本国法律为版权许可合同的适用(准据)法。一旦我方同意适用外国法律，自然就有必要了解外国法律，仅仅了解中国法律显然是不够的。本文由于篇幅有限，仅论及著作权法与版权贸易最有关联的某些方面。又限于笔者的经验，本文中关于外国法的讨论仅限于美国法律。
就版权贸易而言，国际著作权法中最重要的部分是著作权的主体、著作权的客体(保护对象)、著作权的有效期与著作权的保护范围这几个方面。
1. 著作权的主体
在美国版权侵权诉讼案件中，原告是否为版权的适当主体，即原告是否具有版权侵权诉讼的起诉资格，往往是双方争论十分激烈的一个问题。这是因为，同中国著作权诉讼过程相比，美国法院在受理版权侵权诉讼案件时，对原告的起诉资格要求非常严格。既然这里有不少文章可做，有经验的被告律师当然不会轻易放过，所以它成了“兵家必争之地”。
根据美国版权法，只有两类人具有版权侵权诉讼的起诉资格：一是版权所有人（本书中简称“版权人”) ，二是经版权人授予独占许可的被许可方。 而且，任何作品的版权归作者所有。 所谓作者，是指实际创造作品者，即将一个概念固定为一个有形的表达方式者。 这既包括原始作品的作者，又包括以原始作品为基础而创作的演绎作品(derivative works)。 一个经常引起争议的问题是，当作品是为某一公司团体所创作时，谁应视为该作品的作者与版权人。在美国，这个问题是通过所谓“职务创作”的原则而解决的。一般来说，如果作品是某一公司团体的雇员在上班时间与职务范围内为该公司团体所创作的，则该作品就属于“职务创作”，而它的“作者”就是该公司团体，而不是参与创作的个人。由于美国不承认所谓道德权(即署名权)，所以就报社记者在受雇于报社期间所撰写的文章及拍摄的照片而言，其版权就不属于这些记者，而属于报社。但由于美国报刊的许多文章与照片大多为独立撰稿人所创作，所以除非经过转让，这些作品的版权都属于这些独立撰稿人，而不属于报社。
从版权贸易的角度来说，这意味着，必须假定作者是版权人，而不能仅仅因为外国某一出版公司出版过某一作品，就认为它一定拥有该作品的版权。有必要确定它是如何获得作品的版权的，何时获得作品的版权，以及它目前是否仍拥有版权。一般来说，对方出版社只要不是个人，而是公司法人，就不可能是作品的作者，所以只能通过受让、许可、或职务创作三种形式获得版权。另外，如果贸易标的属于电影等需要多人合作才能形成的作品，原告的版权更有可能出现漏洞,或其版权受让链条(chain of title)亦有可能出现间断。这都是版权贸易中需要认真查问检索的。关于这一点后面我们还会详细讨论。
转让与许可的区别。转让即我们通常所说的“买断”、“卖断”。版权一旦转让，就不可能再逆转，原版权人对版权即不再拥有任何权益。此外，转让方也无权限制被转让方将版权再转让给他人。所以，在国际版权贸易中，除非版权人认为某一作品的版权在自己手中已不再具有超过许可所能带来的价值，否则这种情况很少发生。
版权的许可则不同，它只是版权在有限地域与时间内的有限授权，许可方仍保留许可权限之外的版权，而且，许可是可以逆转的。由于被许可方的某些行为，根据许可合同的规定许可或许会终止 (termination)。此外，许可方可以通过合同限制被许可方将转让授权或再许可(sub-license)的权利。
同专利、商标一样，版权的许可也分独占(exclusive license, 也译为专有许可)与非独占(non-exclusive license, 也译为非专有许可)两种。
1) 独占许可与非独占许可之间的第一个区别是：在同一地理范围内，就同一许可标的，非独占许可可同时许可给两方，或者说多次授权，而独占许可却只能授权一次，不能再许可给别人。
2) 独占许可与非独占许可之间的另一区别是：非独占许可授权之后，许可方自己仍可以进入同一许可地理范围经营同一标的，而独占许可一旦授权之后，许可方自己也不能再进入同一地理范围经营同一标的。
3) 独占许可与非独占许可之间的第三个区别是：按照美国版权法，非独占许可人本身不具备版权侵权案件的起诉资格(standing)，必须通过许可方的加入才能起诉。但独占许可人则具有独立起诉的资格。 虽然一般来说，美国联邦民事诉讼程序条例允许拥有实际利益者授权另一方代理起诉， 但由于上述规定，这种做法在版权侵权案件中是不允许的。
2. 著作权的客体(保护对象)
根据美国著作权法，版权保护的是具有原创性(original) 的表达方式(expressions)，两者缺一不可。换言之，作品的某种成分，如小说中的情节顺序，人物姓名形象等，即使它们具有足够的原创性，只要被认定为属于思想、概念(idea)，而不是表达方式，就不能受到版权保护。另一方面，某些作品的成分（如文字描写与摄影)虽然可以归为表达方式，但如果它们缺乏足够的原创性，也同样不受版权保护。
版权保护的客体还可以按版权人享有的权利来划分。这包括复制权与出版发行权、汇编权、改编权与翻译权，演播权等等。按照美国版权法的划分，还有与最初作品创作相关的版权与演绎作品(derivative)作品的版权之间的区别。如翻译作品的版权就属于演绎作品版权，它是附依在原作品版权或从原作品派生出来的一种版权。如果原作品的版权仍然有效，未经原作品版权人授权许可的翻译作品就是对原作品的侵权，因此也不能受到著作权的保护。这就是原作品版权人的演绎权的体现。反之，经过原作品版权人授权许可的翻译作品就可以享受著作权的保护。如果有人抄袭该翻译作品的文字表达，该翻译作品的版权人就有权行使著作权法为他提供的权利。这一原则也适用于文学作品改编为影视作品的情况。但如果抄袭的是原作而不是翻译作品或电影改编作品，那就只有原作品的版权人才有权利通过著作权法来阻止这种侵权行为。与此相比，作品的汇编权就不是一种演绎权。所以将某一作家的某些作品汇编成集，就不需要先征得这些作品本身的版权人的授权许可。而未经他们许可汇编的作品如果被人抄袭，汇编作品的作者也有视其为侵权的权利。
3. 著作权的保护时间与地理范围。
中国与美国都是《伯尔尼公约》的成员国。根据该公约，凡在任一成员国创作的作品在其他任何一个成员国都受著作权法的保护，而且无需在该国申请登记版权。所以在与美国的版权贸易中，不能以某一作品是否在中国登记版权来确定它是否享受中国著作权法的保护。当然，无论是在中国还是美国，登记版权都为版权人行使其合法权利提供了一些程序上的便利。所以，在对美版权出口贸易中，我们应尽可能在美国为作品获得版权登记。而在进口版权时，我们应尽可能为作品在中国获得版权登记。
《伯尔尼公约》规定，各成员国提供的著作权保护期限不得少于作者有生之年外加五十年。这也是中国著作权法所规定的保护期限。相比之下,美国著作权法所规定的保护期限就要复杂得多。在1976年通过新著作权法之前，保护期限为28年外加28年续展期，共56年, 从作品出版日期或手稿登记日期开始。如未能按规定程序在一定时间内完成续展手续，则仅为28年。1976年通过，1978年1月1日生效的新著作权法则规定，对1978年1月1日后创作的作品来说，著作权保护期限为作者有生之年外加七十年,但对于1978年1月1日前的作品来说，保护期限为28年外加67年续展期，共95年.
但这里的一个复杂因素是, 对于1978年之前获得版权的作品来说, 其保护期限的长短还取决于该作品在1977年12月31日是否已经获得续展, 还是仍处于头28年的第一期. 对于1950年之前获得版权,并在1978年之前已获得续展的作品,其保护期为95年,从该作品最初获得版权之年年底开始算起.
对于1950年1月1日与1963年12月31日之间获得版权的作品, 由于它们在1978年1月1日仍处于第一个28年保护期, 不可能获得续展，所以必须在法律规定的时间内申请续展, 才能获得67年的续展保护, 否则即在第一个28年保护期结束时(即使这时已是1978年之后)永远失去版权保护,,进入共有领域.
对于1964年1月1日与1977年12月31日之间获得版权的作品,则不需要申请续展即可以自动获得67年的续展，共享有95年的保护期.
关于这一法律的适用还有许多技术细节上的规定，因为它关系到下面我们所讨论的对方是否拥有适当版权的问题(尤其是1950年1月1日与1963年12月31日之间获得版权的作品有可能未在法律规定的时间内申请续展, 已在第一个28年保护期结束时失去版权保护,进入共有领域),所以很值得国内同行进一步研究。美国去年有一个著名案件, 1949年，20世纪福克斯制作的电视连续文献片“欧洲的圣战”在美国首映。该片系根据美国前总统艾森豪维尔将军的第二次世界大战回忆录“欧洲的圣战(Crusade in Europe)”的出版商Doubleday买下的电视改编权而制作的。Doubleday 后来按照美国1909年版权法规定，于1975年延续了原书的版权，但该电视片的版权却因20世纪福克斯未按时延续于1977年12月31日终止。1988年，20世纪福克斯再次从Doubleday获得电视转播权与录象发行权，并将录象发行权转售第二、第三原告SFM娱乐公司与新产品家庭录象公司。但由于电视片的版权已终止, 另一家出版公司达斯塔公司1995年将“欧洲的圣战”录影带稍加剪辑后，制成“第二次世界大战欧洲战场”系列录象片，以大大低于“新产品”的价格在市上出售。20世纪福克斯由于版权由于已灭失,只能以达斯塔的录象系列片在片头处对该片与20世纪福克斯却只字未提，该行为构成反向假冒(“reverse passing off”)，违反美国兰哈姆法案中的反不正当竞争法规定为名将达斯塔告入法庭，但最终在美国最高法院败诉。
另一个值得注意的问题是: 就前面所提到的所谓“职务创作作品”(如报社记者在受雇于报社期间所撰写的文章及拍摄的照片)而言，因 “作者的有生之年”这一概念不适用, 如果是1978年1月1日后创作的，其著作权保护期限为最初发表日期开始算起的95年,或创作日期开始算起的120年,以先终止日期为准; 如果是1978年1月1日之前创作的，其著作权保护期限为最初发表日期开始算起的75年,或创作日期开始算起的100年,以先终止日期为准.
二. 版权贸易的运作
1. 版权贸易的参与者
版权贸易是一个复杂的过程。以版权进口贸易为例，它实际上包括了从作者到出版社与出口版权的出版社到进口版权的出版社这样两个环节。所以版权贸易的参与者也包括了作者、作者代理人、外国出版商、版权代理公司、国内出版机构这几个方面。在这一过程中，每一个环节都对版权的最终权利人(国内出版机构)具有重要的影响，不可忽视。例如，某些作者与外国出版商之间的出版合同(实际上往往是作者与出版商之间的一种许可合同)中规定，如出版商在一定时间内不出第二版，该许可即终止。还有些作者甚至仅许可出版商出第一版，版权完全保留在自己的手中。所以，不能仅仅因为某一外国出版商曾出版过某一本书，就认定它必然是该作品的版权人。
这一点在音像作品的许可中尤为突出。音像作品往往是合作创作与制作的成果。作品出版后各方都预期分享它的各项收入(包括海外发行、复制、演播等)所带来的利润。但它们之间关于版权有过什么样的协议却直接影响着被许可方的权益。所以从事版权贸易的人员必须对这一过程有一定的了解，对于许可作品的产权链条(chain of title)则一定要尽可能核查清楚。
在国际版权贸易中，外国出版商显然起着十分重要的作用。由于国内图书音像价格的低廉，以及盗版的猖獗，国外大型出版商在对华版权贸易上一直持较谨慎的态度。又由于国内版权贸易方面的人才业务水平与外语表达能力较差，所以国外的大出版公司一般不愿与国内的版权贸易人员直接打交道，而愿意通过几家在亚洲地区经营时间较长的版权代理公司来进行。这种现象在过渡期间是不可避免的，但随着中国“入世”，打击盗版力度的加强，以及版权贸易人员素质的提高，必将有所改变。
与国外大型出版商相比，小型出版商或大学出版社的态度就比较灵活，愿意做直接交易。所以国内版权贸易人员可以从这里寻找突破口。另外，一年一度的大型国际书展(如芝加哥、伦敦、法兰克福、莫斯科等)都设有版权贸易中心，是国内版权贸易人员接触国外各大出版机构版权贸易人员的一个好机会。随着国内版权贸易越做越大，越做越好，这些大出版商最终一定会改变态度，而那几家版权代理公司的作用也会逐渐减弱。
三. 版权许可协议中的关键条款
下面我们对一般图书音像版权许可合同的关键条款,以其对被许可方的重要性为顺序,做一简要分析.
1. 许可主体及产权调查与担保责任
a)应写明许可方为某出版公司 “及其继承者与受让人”. 这一条款的目的是防止许可方出版公司被另一方收购或并购,后者不承认许可合同.
b)搞清许可方是否享有它自称拥有的版权. 我方版权贸易人员在签约前应对产权链条(chain of title)上的每一个环节都要清楚, 要求对方尽可能提供详尽的产权文件.这是因为, 链条上一个环节有问题,后面任何一个环节的版权许可都会被法院认定为无效.例如,一部文学作品的作者去世后,其子女之一将版权转让给某出版社,后者又将影视改编权转让给某一制片商.实际上该作者的其他子女对该作品的版权也有继承权,但并没有同意将版权转让给第一家出版社,所以他们在作品出版并改编成影视作品后对出版社与制片商都提出侵权诉讼.又例如, 美国一影视作品的版权人将该作品的大中国地区复制发行权许可给香港公司A,许可合同中规定,被许可方未经许可方同意,不得将许可转让,否则转让无效. 香港公司A后为香港公司B收购, B未经美国版权人的同意即将中国大陆的复制发行权再许可给大陆一家音像公司.该音像公司在世面上推出该影视作品后,被美国版权人告入法院.这两个例子说明, 不能一厢情愿地认定,只要某一公司曾经出版发行过某一作品,它就一定拥有该作品的版权或有权许可授权他人.另外如上述1950年1月1日与1963年12月31日之间获得版权的作品, 由于它们有可能在第一个28年保护期结束时永远失去版权保护,进入共有领域,被许可方至少应通过版权代理人或律师做一初步调查.
c)要求对方担保其许可授权的权利及赔偿责任. 如果许可放能够提供与产权链条上的每一个环节有关的全部文件,这自然最好.但事实上这一目标却很难实现.譬如上述第二个例子中,影视制片商很难查清原作者的其他子女对该作品的版权是否也有继承权,是否也同意将版权转让给第一家出版社,总有挂一漏万的情况.所以只能依赖该出版社的保证.在这种情况下,被许可方应至少要求对方担保其许可授权的权利, 并有责任赔偿被许可方因该授权无效而承受的一切损失,包括在第三方发起的侵权诉讼中的辩护费用. 如果许可方为大型出版公司,这一措施应该足以保障被许可方的权益.
2. 许可内容
a) 独家许可. 在版权许可合同中, 至关重要的一点是中方一定要坚持写明是独家许可(exclusive license).
b) 许可标的. 根据美国法院的判例, 凡是许可或转让合同里没有明文规定被许可或转让的,都视为没有许可或转让. 例如在费城交响乐团诉狄斯耐公司一案中, 费城交响乐团曾将上一世纪四十年代录制的标题为FANTASIA的音乐许可给狄斯耐公司, 用于狄斯耐公司拍摄的同名卡通片配音.但当狄斯耐公将该片制成录像带发行之后, 费城乐团将其告上法庭.最后法院裁决,由于许可合同中没有提到录像带(当时还没有这种技术),因此费城交响乐团没有将录像带的录制权许可给狄斯耐公司. 近年来，互联网网络的普及及其涵盖范围的扩大也使数字作品的重要性日益突出。所以,对被许可方来说,合同规定得越细越好.譬如应明确规定许可的是中文简体还是繁体,许可地域是中国大陆,还是陆港台,或是全球华人市场. 是精装本还是平装本,仅限于第一版还是也包括以后的新版,是否包括电子网络版或多媒体等. 如果是影视作品,是仅限于DVD,还是也包括VCD或VHS,是否包括CD-ROM,E-Book, 电子游戏改编权等等.
c) 许可期限、版数、印数. 许可一般都有期限,否则就形同转让. 有时许可期限按时间计算,也有时按印数计算,也有将许可限于某一版的.在这方面应该注意的主要有以下几方面: 一是音像作品许可期限较短,一般为1至3年,但可以续展.图书许可期限则时间较长;二是许可应从何时算起,从签约日还是从出版日期;三是有无续展权;四是许可方按合同规定终止协议,被许可方是否有权在一定时间内处理剩余库存. 这些方面都应该争取将对我方最有利的条款包括进来.
3. 许可费/版税
a)许可费(licensing fee)是被许可方因享受许可所带来的收益而对许可方支付的代价.它一般分为固定金额与浮动金额两种.所谓固定金额,即双方在签约时就决定许可费的金额,该金额即使是分期支付也不随被许可方的销售额而浮动. 浮动金额即我们通常所说的版税(royalty):双方在签约时仅约定被许可的销售额的某一百分比为版税率(如8%),但不确定具体金额.当然,即使双方约定许可费为一固定金额,该固定金额也往往是以预计版税为基础而计算出来的. 许可费的确定主要是一个商业性的决定,完全根据个案的特殊情况以及双方的实力对比而决定.在美中版权贸易中,美国出版商一般会提出以浮动金额确定版税总额,但要求中方先支付一定金额的押金.无论是以哪一种方式,被许可方都应该在文字上反复推敲,把握清楚
b) 如何计算销售额与销售价. 如果是以版税方式确定许可费,就必须确定如何计算销售额与销售价. 许可方往往要求根据印数而不是实际销售额来确定销售额.但被许可方则应尽可能争取以实际销售额为计算基础. 另一个值得注意的问题是:销售价的计算多以被许可方客户(如书店等)的零售价为根据,而不是以被许可方的批发价为根据.
c)审计核查. 为了防止被许可方超过合同中规定的授权范围出版发行被许可的作品,许可方往往要求有对被许可方的账册进行审计核查的权利,同时要求被许可方承担提供被许可的作品的收入报告之责任.从被许可方的角度出发,切不可因急于签约而放弃这方面的权利. 被许可方提供的收入报告不能过于详细,许可方进行的审计核查也不能过于频繁,这样才能避免过重的负担.
4. 许可合同的终止.
通行的版权许可合同一般会规定在什么条件下许可方可以终止(terminate)合同, 譬如如果被许可方未能按合同规定日期与方式支付版税, 未能按合同规定提供收入报告,出版发行超出合同授权范围, 对许可方有欺骗行为等等.如果合同中确有这类条款,被许可方应坚持写入对本方有利的条款,如许可方终止合同需提前通知被许可方,通知方式,提前多少时间通知等等.
5. 解决争端的方式(forum)与适用法律(governing law).
由于外国出版机构往往在实力上占优势,持take-it-or-leave-it的僵硬态度,所以中方往往只能接受对方提出的条件,以对方的本国法律为适用法律.但中方的版权贸易人员应该了解外国法院在双方没有事先约定的情况下会根据什么原则来决定这一问题.例如美国法院在决定有关版权权属(如版权许可是否有效等)的问题时一般会采用版权产生所在国的法律,而在决定有关版权侵权的问题时,一般采用侵权地所在国的法律.
在解决有关争端的方式问题上, 外国出版机构往往会提出由其本国的法院或仲裁机构来审理.但中方则应尽可能争取对方同意由中国贸促会仲裁委仲裁解决.如对方不同意,也应争取由国际仲裁机构审理解决.
结论
对国内出版社来说,版权贸易是一门新学问,需要认真对待.但基于中国人的才智与互联网所带来的检索便利,相信我们一定能够从实践中积累经验,将中国人的版权贸易业务能力提到一个新的高度.