德恒刑事法论坛第三十七讲
主讲人：王
超（中国证监会法律部主任、法学博士）
主持人：白建军（北京大学法学院教授、法学博士）
时
间：2004年10月28日
地
点：北京大学法学楼模拟法庭
白建军：
今天举行德恒刑事法论坛第三十七次讲座。我们有幸请到中国证监会法律部主任王超博士来为大家作报告，他演讲的题目是“证券犯罪新视界”。王超博士在这个领域里面应该说是顶尖级的专家了，而且对学术和实务都很在行。如果说我们在这里面还有一点研究的话，我们也只是纸上谈兵，在学校里头纸上谈兵。王超博士既有理论素养，又有实践经验，所以请他来就实务中的一些真情实感给大家做一些沟通。我们的演讲大约持续一个半小时，随后大家可以向王博士提问。
顺便说一下，大家看到，刑事法论坛的形式有点儿改变。我们的“坛主”——陈兴良教授，今天要去参加南开大学的校庆，所以没能来参加我们的论坛。他让我转达他的意思，他预祝讲座成功。其他几位老师也都很忙，所以这次没有安排专家来评论。但是我认为，在座各位就是专家，讨论的时候大家可以有更多的时间来发言。
好，现在我们有请王超博士。
王超：
白老师才是专家，非常好的专家。但是，刚刚他的介绍，按我们的行话讲就是信息披露不实，不敢说是全部的虚假信息披露，但是有重大的引人误导。（笑声）今天全国人大常委会发布了一个新的关于修改刑法的规定，大家知不知道？规定是说，非刑法专业人士在刑法专家面前讲刑法的，处拘役；情节特别严重的，在北大的专家面前讲的，处一年以上三年以下有期徒刑。（笑声）
（白建军：这是王超博士的非常有个性的一种表达。）
感谢各位！今天的主题是证券犯罪新视界，其实呢，也谈不上什么新视界，主要是就我们在证券监管实务当中遇到的一些关于证券犯罪方面具体的情况和问题给大家介绍一下，因为我想大家比较关注这个领域。
但是，大家知道我们是搞行政监管的，刑法这块只涉及到一部分。主要是我们从行政监管机关这个角度，配合公安和其他司法机关来查处刑事犯罪时，我们才了解一些情况，了解的很不全面，这根本不是客气，所以说这个情况介绍既不是全面的，又不是专业的。但是，我希望我们工作中的这些情况，能够有助于大家了解我们国家目前证券市场涉及到犯罪这一块的具体情况，了解目前我们遇到的一些问题。这样呢，对大家在学习、研究当中得到一点比较新的信息，在研究中能找到一些比较有兴趣的题目，能有这么一点点帮助，我就比较满意了。
大家都知道，证券在我国是个很新的市场，到现在也不过十几年，我们证监会成立到现在刚刚十一年的时间。虽说是个新领域，但犯罪却相当活跃，而且犯罪的种类非常多。白老师在这方面的研究是很领先的，是先期性的研究人物。最近，各方面的专著，关于证券犯罪、金融犯罪的专著也不断地出版，有些情况我想大家都很熟悉。大家可能注意到，我们常说的证券犯罪实际上是很大的一个概念，包括我们常说的欺诈发行、内幕交易、操纵市场这一类比较典型、一般的证券犯罪，也包括跟它相关的一些证券犯罪。最广的证券犯罪概念，涉及到所有与证券相关的犯罪，包括我们平常看到的盗买盗卖股票，还有与证券相关的一些职务犯罪，比如证监会的监管人员或者其他司法机关人员实施的犯罪。今天我给大家介绍的，在实践中问题比较突出的，实际还是比较典型的证券犯罪，其他相关的犯罪可能从其他同类的犯罪中都比较了解，我就不去介绍了。另外，目前我们国家的行政监管也好，司法审判也好，整个体制比较乱。相关的部门很多，所以查处存在相当多的问题。待会呢，我再把这些情况简单地介绍给大家。
证券犯罪的立法现状及其基本态势
首先，我想大概说一说现行刑法规定的几大类证券犯罪。第一类是关于擅自发行的。擅自发行的证券包括股票、公司债券和其他一些证券。第二类是关于欺诈发行的。所谓欺诈发行，不是说未经批准的，而是经过批准但是用大量的虚假信息欺骗投资者、欺骗监管机关来发行股票。然后，比较典型的还有内幕交易犯罪，操纵市场的犯罪，编造、传播虚假信息的犯罪，还有像非法经营证券业务这一类的犯罪。目前，罪名说起来没有一个准数，就是说到底证券犯罪在刑法当中规定了多少个罪名，我们刚才讲了，因为范围不一致，口径不一样，可能有十几个相关的主要罪名。目前我们立法上就是这个状况。它的表现形式，主要规定在刑法典当中，除了刑法典之外，还有人大的一些决定和司法解释。数量不是很多，范围也不是很宽，大家如果感兴趣的话，在很短的时间内应该能够大体了解，但是深入研究，这一块的内容还是比较丰富。
那么，目前犯罪的基本情况是怎么样呢？首先，从数量上来说，很难讲实际数量。我们经常讲犯罪暗数，我想证券犯罪暗数是相当大的。证监会从93年成立以来，查处了大量的行政违规案件，但是在相当长一段时间内没有刑事案件。我印象当中，我们的第一个刑事案件是在98年。从98年到现在，我们向司法机关一共移送了大概不到60个涉嫌犯罪的案子，证监会查处的行政违法的案子大概有六百多个，实际发生的有多少很难说。经常有人问我，并不是我知道而不告诉大家，确实是很难讲。我们也跟公安部的一些同志，以及我们的证券犯罪侦查局的同志切磋过，就是说他们掌握的有多少，他们可能有一些是保密的，但有一些可能确实是难以统计的。搞自然科学的人讲，有一个说法，在一个屋子里头如果发现一只老鼠，从生态的角度讲，周围可能存在八只老鼠，不过他也没说这个屋子有多大，是咱们这个屋子呢，还是人民大会堂就不知道了。有一个犯罪侦查局的负责同志私下跟我讲，从他搞犯罪侦查几十年的经历，特别是最近几年从事证券犯罪侦查的经历，他个人估计恐怕只有百分之一的案子实际被查处。现在北大的同学出国的也挺多，将来你们出去可能会遇到一批人，在美国、加拿大、澳大利亚、新西兰……这批人基本也没事，住着豪宅，开着名车，天天打高尔夫。这批人中有相当一部分是最初赚了几票跑出去的。有在原来的国债、期货上发财的，坐庄，搞股票发财的也比较多。有些人弄了几千万跑出去，一辈子就做老寓公了，年轻的老寓公。这是我们国家一个特殊的现象。但是大家也别以为出去的这些人很舒服，最近我听到一个情况，我们一个头儿跟我讲的，就是说银行系统有两个很年轻的，可能跟大家年纪差不多，二十几岁的两个年轻人，每个人弄了大概两千万美元，跑到外面去了。但是现在结果怎么样呢？一个，死在外面了；另一个，被引渡回来了。死在外面是怎么回事呢？出去以后就被黑社会盯上了。黑社会现在是非常不得了。你是从哪里出去的，钱怎么来的，出去多少，存在哪里，摸得清清楚楚，你一出去他就盯上你了。原来据说是明火执仗，属于强抢、杀人越货这种，但是现在据说也比较文明了。有些人是提供服务，你刚到那个国家，各个方面都不方便，他给你提供服务，帮助你购物，带着你游玩，一次收你四五万、五六万美元，直到把你所有的钱都搜刮光。心眼好一点的，给你留一点够你活个两、三年的，心眼差的，榨的一干二净，一扔就不管了。其中的一个人最后是被做掉了，可能最后有点反抗。还有一个人，被弄回来了。他被绑架以后，放在一个屋子里头，想起来扔块面包，给瓶矿泉水，想不起来饿几天，最后弄得皮包骨。回来的时候据说一下飞机，趴在地上就哭了。问他哭什么，他说总算到家了，回到国内我死在牢里也比在外面被搞得半死不活的好。
其次，现在的犯罪情节越来越严重了，这主要是体现在犯罪数额上。到证监会之前，我曾经在国家工商局工作过七年。那时候主要是打击投机倒把之类的，经我手的案子，有一百万、两百万的就感觉是大案子，很不得了了。现在一两百万的案子感觉就不是案子了，动辄几千万，几个亿的资金，数额相当巨大，涉及的范围非常广，对市场的影响非常大。今年大家可能都比较关心市场，问起来我们也很惭愧，绿得现在我们眼睛都绿了。从年初开始就不断爆发风险，南方证券，从一月二号开始托管，爆发了；接着闽发证券，爆发了；接着德隆三家证券公司，汉唐，都爆发了。所以刚才我跟白老师讲，我到证监会七、八年了，从来没有像今年这样累。我们配合风险处置办、机构部处置风险，协调最高法院、最高检察院、公安部，协调相关的省市政府，协调登记公司、交易所，今年实在比较忙。
证券犯罪，我感觉还有一些新的情况，跟以前不太相似的。以前的犯罪，大都是直来直去，像亿安科技、中科创业，非常的明显，几个帐户、甚至一个帐户，大量的资金就在那里操作。而且做的时候完全不顾大势，我想怎么做就怎么做。最近一两年，情况在变化。越来越隐蔽，手段越来越狡猾。大量的分仓，配合走势的波段做，升的时候他拉，顺着跌也往下走，所以有时候不太容易被发现。这是很明显的一个情况。另外，我们感觉内幕交易的数量越来越多，欺诈发行，提供虚假财物报告、信息披露这一类也大量存在。还有，证券公司大量的风险出现，其中一个重要原因就是大量地挪用客户资金，以及大的股东侵占上市公司资产，掏空上市公司。这是最近两年非常明显、数量非常多的新的“犯罪”，也不敢说就是犯罪，因为像大股东掏空上市公司这种情况现在法律没有规定，但确实是比较严重的一种社会现象。待会，我再把我的具体想法介绍给大家。
再次，在证券、期货这个市场，大家都知道，目前科技化程度比较高，整个交易流水化、电子化，而且都是集中、跨国，所以在这方面，白领犯罪、高科技犯罪、高智商犯罪这样的特点非常突出，对付起来相当不容易。公安部为此找了一些电子方面的专家，也不断在培养金融、证券、期货方面的专家，但目前查处这类行政违法案件、刑事犯罪案件仍然感觉相当困难。
最后，还出现了新的一些情况，比方说基金，它一般的作用是稳定市场，但是我们的一些基金，在实际操作之中，自己坐庄不说，还去配合坐庄，而且后面有大量的、很恶劣的利益输送，非常非常严重。这也是我们国家现阶段市场上特殊的一个情况。还有一些新的犯罪形式，可能我们的市场上还比较少，国外已经比较多了，在美国、加拿大、澳大利亚、新西兰这些国家，包括香港，都有。有一种叫“cold
calling”，还有一种叫“boiler
room”，香港把前一种情况翻译成“陌生电话推销”，后一种翻译成“锅炉房炒作”，都是新的形式，而且是跨境的。往往是比较发达的市场，利用我们的市场技术比较低、不太成熟、法规也不健全，把原来的欺骗的形式发展到新兴的市场。“陌生电话推销”也就是雇很多人去打电话，推销在美国的或者其他地方的一些所谓的上市公司的股票。咱们这些人都有这种警惕性，接到陌生人的电话，感觉不认识的人也不一定去买。但生活当中确实很有多投资者，因为这个本身有赢利的机会，回报率很高，百分之二十、三十，很高，所以这种投资人大有人在。澳大利亚证监会一个副主席，曾经跟我讲过，去年一年这一类被骗出澳大利亚国境的资金大概有四百亿澳元。现在在上海、广东深圳这些地方已经出现了这种形式，但国内包括证券业内人士都很少研究这些。“锅炉房炒作”是在二级市场交易当中类似于操纵市场的一种形式，也是欺骗投资者来销售股票。这种新的跨境的、带有涉外因素的骗局的出现，可能也是一个新动向。
对现行立法的评价和完善建议
现在，国家领导人对证券犯罪的严重程度有充分的估计，总理和其他中央一些领导同志在一些会议上、一些文件中都曾经有过批示。这些犯罪对我们整个市场的秩序、对国家金融秩序的破坏、影响、干扰相当严重。我们都知道，在证券市场，最担心的一种风险叫做“系统风险”，它并不是说哪个公司发行股票骗了多少人，传播虚假信息骗了多少人，造成多大损失，主要是强调一种系统性的风险。现在这些各种各样的这种行为，特别是操纵市场的行为，已经造成了连锁性的反应，造成一些可以说是接近于系统性的风险，对市场的秩序、对金融安全造成了相当大的威胁。在这种情况下，一些领导同志也要求相关部门在这方面要加大力度，要严厉惩处。一方面是立法要跟上，另一方面是查处方面要加大力度。下面我就给大家讲讲我们目前在建议修改、完善刑法上的一些想法。
从整体上讲，我们的证券立法还是比较完备的。有很多人在说，我们还是新兴市场，立法很不完善，有很多批评意见。我个人从工作中感觉，从刑法和相关规定上看，整体上讲还是比较完备的，因为一些典型的、最主要的证券犯罪，我们都做了规定。只是有个别的，包括以前遗漏的以及新出现的一部分我们没有规定。
另外，对于刑罚的力度究竟是偏重还是偏轻也有不同的看法。很多人批评说力度太轻，规定的刑罚不够重。我个人的感觉是，总体上看，我们目前的刑罚还是比较偏重的，但是个别罪名的刑罚，我感觉比较偏轻。关于偏重，刚才介绍的几种犯罪之中，最高的是处无期徒刑，在其他国家，我们还没有看到无期徒刑的。美国的刑罚是比较严厉的，但是在安然事件发生后美国加大了处罚力度的情况下，最高刑也就是二十年有期徒刑，以前只是十年有期徒刑；在罚金方面，以前是一百多万，现在增加到二百多万。台湾，在罚金方面比较高，最高罚到二千万台币，有期徒刑大概规定到七年。在咱们国家，有几个罪名规定的刑罚都是十年以上有期徒刑，情节特别严重的，最高有到无期徒刑的，比如说伪造、变造有价证券罪这一类的犯罪。这已经是相当重了。任何一个国家没有在这方面适用死刑的，也肯定是不必要的。我感觉偏轻的是在哪方面呢？比较严重的是操纵市场、内幕交易，这一类犯罪规定的是一年以上、五年以下有期徒刑，最高到五年，我感觉明显不适应目前实际生活中发生的严重的操纵市场、内幕交易的犯罪，力度明显不够。另外，实际执行方面也有问题。前不久，公安部等几个部门做过一个调查，是对我们移送过去的、实际处罚的案子中的六个进行了调查，其中处的最高刑不超过三年。我们规定的是五年有期徒刑，但实际上没有超过三年的，大部分的都是一年、两年，还有缓刑的，是相当轻的。这就给人一种印象，感觉我们现在整个证券犯罪的刑事立法偏轻，我认为还是有些误解。
从成熟程度来看，我们也对香港、台湾、日本、美国相关的法律制度进行过研究，总的看，在罪名、范围方面我们基本上做的还可以。但要做一些补充、修改、完善工作，实际上也并不是很多。所以，总体上，我们对目前证券犯罪的立法应该有一个客观的评价。毕竟，我们只有不到十年的历史，大家知道，97新刑法以前，证券犯罪的立法非常非常少，几乎没有，97年以后才有这样的规定。能走到今天，能达到这样的水平，与各国立法实践相比较而言，成绩是相当了不起的。但是也不是说尽善尽美，所以我把需要做的一些工作、发现的一些问题介绍给大家。
按照中央、国务院领导同志的要求，我们目前准备建议全国人大增加两个刑名。一个是挪用客户资产的犯罪。挪用客户资产的犯罪在刑法中没有规定，但是在《证券法》中是有规定的，“……情节严重的，追究刑事责任，……”。没有其他的相应规定了，也可能没有查到，如果有熟悉的同学知道还有的话就告诉我们。这一块是必须要完善的。目前我国挪用客户资产特别严重。像已经爆发风险的南方证券，挪了大概50个亿；像闽发，挪了大概也可能有二三十个亿。汉唐等一类的，挪用一点儿都是很一般的。大家都知道，客户保证金，纯粹是客户的资产——对它的使用权可能彭老师（指北大法学院彭冰博士——整理者注）还有不同的意见——我个人认为它整个使用权都没有让渡，完全是个人资产。但是实践当中，证券公司的挪用非常厉害。为什么呢？证券公司自己资金太有限，自己的融资渠道有限，自己的实力也有限，行情好起来的时候，或者行情不好、亏得太厉害的时候，堵窟窿的时候，没办法，没有别的资金，就挪用客户资金。客户资金在它手里，它完全不用征求客户的意见，完全可以自己自由的支配，造成这种挪用相当普遍。我们现在大概有一百三十多家证券公司，我想挪用是普遍存在的问题，就是说完全没有挪用的几乎找不到，挪用几个亿的是比较普遍的。当然也有“被动”的挪用，比如有些诉讼，判决以后，法院执行后的一些窟窿，为了堵窟窿去被动的挪用。体制的问题也很多。但是我们不能不看到，大量的都是恶意挪用，实际上是侵占客户资产的一种行为，非常严重。这不仅侵害投资者的利益，而且也破坏整个证券管理秩序。整个证券交易，由于挪用，形成非常大的风险。挪用客户资金还不光是挪用客户的保证金，也包括证券，包括委托的其他资产，数额很大。最近德隆风险爆发，德隆的三家公司也存在这样的问题，确实很厉害。
关于这一块，我们原来代人大起草了一个决定，本来是直接报人大的，但是现在国家有统一的安排，银行系统正在牵头做整个金融系统刑法的研究，也就是说由银行牵头，来对银行、证券、保险、信托以及其他相关的需要完善的领域来做一个统一的方案，我们也准备和银行一起来做。我们想作这样的规定，大家看看是否合适。这个罪状的表述是：“证券公司挪用客户资产，数额较大的，对单位处50万元以上200万元以下罚金。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或拘役，并处50万元以下罚金。数额巨大的，对单位处200万元以上500万元以下罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑，并处50万元以下罚金。资产，包括证券、客户交易结算资金、客户委托证券公司管理的其他资产。指使证券公司挪用客户资产，或者与其共谋，策划、挪用客户资产的，以共犯论处。挪用客户资产进行操纵证券交易价格或者其他违法活动的，从重处罚。”想作这样的立法建议，不知道大家感觉怎么样，特别是刑罚是不是重了？
另外，在挪用客户资产方面，最近还有一个情况，叫做国债回购。在几家爆发风险的证券公司里，国债回购都涉及相当大的数额。整个市场，这个数字估计在两千亿到两千五百亿之间。目前有相当一部分是被证券公司挪用的，而且这种挪用确实存在很严重的法律问题。它在制度上有漏洞。我们的国债回购是这样的，有一部分是客户自己买的国债，或者是委托证券公司买的国债，托管在证券公司的营业部，但是很多时候证券公司在没有经过客户允许的情况下做出了回购，套回来的资金再去做其他交易。因为有些公司出现了风险，或者到期不能赎回，这样在登记结算公司就造成了交割的违约。到期不能赎回，也不能还给客户，就导致了诉讼。目前，涉及到登记公司的诉讼，大概有三、四十件。这些诉讼，客户有的是诉证券公司要求返还的，有的是诉证券公司的时候把登记公司作为第三人，有的是直接诉登记公司。证券公司对登记公司违约，在它不能偿还的时候，为了维持系统的稳定，就搞了一个转移占有。就是把原来登记在它那里的国库券，实际上是一些虚拟的资产，转移到登记公司的名下。这样，客户拿不到资金，拿不到国库券，造成了纠纷。现在的问题是，登记结算公司的这种转移占有，有没有法律依据？这是目前三十几个案子中争议最大的问题。登记公司有自己的看法，认为自己是有法律依据的——证券公司对我违约，你的资金的来源、有没有抵押、或者是抵押的券的权属问题，我没有义务审核。但是你交割违约，我就可以转移占有，转移到我的质押库里。但是，客户认为，证券公司完全没有经过我的允许，就做了国债回购，这侵犯了我的权益，我要求返还。这个问题大家可以去探讨，制度上肯定是有问题。在挪用这一块，涉及到对资产的挪用这一块，我们认为构成犯罪的一些行为就在这里头，这也是挺复杂的一个情况。由于挪用客户保证金，相当数量的证券公司最后爆发了风险，引起了很大的争议，破坏了交易秩序，影响了社会稳定，我们经常接待的一些股民的上访很多都跟这有关。这是我们准备建议修改的一个方面。
另外一个就是大股东掏空上市公司的问题。从公布的一些情况可以看到，三九医药，大股东大概占用了上市公司二十五个亿；其他的几家，像ST轻骑等，十几亿，二十几亿的都很多。“大股东占用”也是很复杂，对它究竟要不要做犯罪的规定也有不同的意见。因为它往往以大股东和上市公司之间的关联交易形式出现，或者以担保的形式出现，但是它实际的效果，对上市公司的权益、对投资者权益的侵犯都是很严重的。而且很多这样的上市公司，因为资金长期被占用，整个经营难以为继。像ST轻骑情况就非常严重；三九，原来这么好的公司，现在情况也是很严重的。
（白建军：怎么具体占用的？大概是怎么样的情形？给大家介绍一下。）
“三九”是这样的，我记得最大的一笔大概有十一个亿左右，拿出去注册了一个金融公司，有点信托性质的有点租赁性质的一个公司，拿出去就没有还回来。另外，有对外担保形成的，还有其他一些跟大股东之前的关联交易形成的，这些情况比较多。还有把公司的资金直接借贷给其他公司、其他个人的。
前一段时间，证监会搞了一个所谓的“以股抵债”，也是很有争议的一个做法，同时也是一个没有办法的办法，是为了解决大股东占用上市公司巨额资金长期不归还这个问题的没有办法的办法。我当时跟会里讲，我最担心的是强制的“以股抵债”，这样是违反大股东意愿的，不管出发点、实际效果有多好，从法律上讲，缺乏股东的意思表示，我觉得是有诉讼风险的。不过后来从试点看，所有的情况都能协调下来，大股东基本上都还能同意。有一些大股东的占用确实是迫不得已，虽然有一些是恶意的占有，有一些是体制的问题，但也有一些是市场发生了变化，遇到一些困难。经过一些重组、策划，或者经过市场一些比较好的经营，将来会慢慢解决这个问题。但为了比较积极地解决这个问题，我们想了一个办法，就是“以股抵债”。也就是让占用上市公司资金的大股东以自己的股权来抵偿自己的债务，上市公司作一些回购，作一些减资，这样来减少大股东的持股比例，保证公司和其他股东的利益。
（白建军：那对这个公司上市的股票的交易有没有什么影响？）
有，有很大影响。
（白建军：对持有这支股票的股民有什么影响？）
这个影响有时候倒是积极的，因为解决了占用以后，实际上改变了持股结构，有些时候还是有一定积极意义的。股民多数是持怀疑态度的，有些人认为这种减持实际解决不了什么问题，作用很有限。现在正在试，试过几家以后，看看实际效果怎么样，再去评价。反正目前有这么一个做法。
对上市公司“大股东占用”，我们想作这样的规定：“上市公司的董事、经理、副经理和其他负责管理人员，为了本人的目的，或者为了有利于另一个与其有直接或者间接利害关系的单位、个人，明知侵害上市公司利益，仍利用职务上的便利，恶意使用表决权、公司财产或者信用，进行下列活动之一，造成上市公司损失，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处50万元以下罚金；数额巨大，处5年以上有期徒刑，并处50万元以上（原话没有提及罚金的上限——整理者注）罚金。”这几种行为包括：提供担保的，进行关联交易的，将资金借贷给他人的，以及其他严重侵害上市公司利益的行为。“指使前款所列人员或者与其共谋、策划进行前款侵害上市公司利益活动的，以共犯论处。”这是我们内部在研究这个问题以后做的一些描述，不一定准确，也不一定解决实际问题。我想不会很慢，几个月以内，银行就会提出一揽子修改完善刑法的建议。如果说做得更民主一些，可能会征求社会的意见，特别是征求一些法学专家的意见，欢迎大家到时也能发表一些意见。
如果说“新视界”，这是我们眼中看到的，我们在刑法的修改、完善上做的一些工作。下面重点给大家介绍一下在操纵市场犯罪的认定当中存在的一些问题。
实践中存在的问题
大家都知道，操纵市场是市场当中最恶性的一种犯罪行为。不构成犯罪的、属于行政违规的也大量存在。在我们的市场中严重到什么程度？我们现在一千三百多只股票，一千三百多家上市公司，被庄家炒作的，我看也差不多了，坐庄的情况大量存在。这其实是很不正常的，是我们这个新兴市场比较特殊的情况。在香港、在美国也不是没有，每年都要抓住一些，香港叫“操控市场”的，但是没有像我们这么厉害。我在到法律部之前，在稽查局做稽查局长的时候，经手的案子大概是两百多个，涉嫌犯罪的当中，操纵市场的占相当大一部分。目前在办的案子，我手里有七、八个没有移出去的，大多也都是操纵市场，非常恶劣。可能大家不做实务，就感觉不到这些人恶到什么程度。他们每个人可能拿走几个亿，有时候真的是不显山不露水，老百姓对这些完全没有感觉。老百姓能感觉到的可能是杀个人、偷个东西，这些犯罪是最直接的。市场里面的，这些小散户被套得那么死，被宰得那么凶，有很多人到现在还不明白。庄家怎么做的，整个过程我们看到，真是触目惊心。
（白建军：怎么做的？给我们说说。）（笑声）
我相信，我们现在有些同学比较活泛，可能有些人在做，有些亲属也在参与，将来大家可能也都有机会去做。特别是有那么大的暗数在里面，有人以为不一定能（被发现），就去做。但这里面确实是有风险的，有个很长的过程。长庄有几年的，中庄、短庄有几个月的，甚至有十天、二十天就做完的。一般的是几个月，三四个月、半年这样的比较典型。从准备、建仓，到拉升、洗盘，到出货，整个过程非常非常复杂，我就不详细去说了。多的能调动几十个亿，拿走的钱我刚才说了，几百万就不用说了，从中赚到几千万、一两个亿、两三个亿的大有人在。但坐庄也是很不容易的，这种高智能的犯罪、白领犯罪，老农、工人根本就做不了这些。真的！别看那么多老大妈、下岗工人在炒股，这些东西完全跟他们没有任何关系。他首先要编网。坐庄之前要跟相关的投资者，跟包括我们这样的监管部门，跟好多的社会关系，凡是相关的社会关系都要去编织，成本很高。有实证分析——不一定准，我也不知道怎么来的——光摆平这些关系可能占到总成本的百分之五，另外还有融资成本，一般在百分之八到百分之十左右，就是说总成本在百分之十二、十三左右，这个成本是相当高的。但这帮人给钱给得狠，假如说白老师是个关键人物，那么塞给他一百万、两百万，是很常见的。
（白建军：那一般我会怎么起作用？我能怎么帮忙呢？）（笑声）
信息！坐庄做得比较高的人，他对监管部门的监管信息可以说是了如指掌，比我们都清楚。我们一般去查人家，他们对发行、交易制度的一些变化，政策的研究出台，比我们掌握得还清楚。这帮人研究到什么程度呢？有人跟我讲，当时我们在方庄的时候，有些人在我们办公楼对面租个房子，拿着望远镜每天看。哪个主席出来了，他就跟着车，看是不是去中南海的，表情怎么样……（笑声）分析的非常仔细，这些人你不服不行。方方面面，甚至有黑道的人参与。没有这些力量的介入，整个关系很难展开。然后是建仓，大量的分仓。现在大家谁也不那么傻，明晃晃的几个帐户在那里、大量的资金进入是非常难做的。大家可能都看到了中科创业、亿安科技的情况，亿安科技大概涉及到一百五十多个营业部、二十几个省，差不多遍布全国，资金的调动是非常厉害的。然后很惊险的就是整个的洗盘，反正最后都洗的干干净净，往外出货的时候非常惊险。不像原来那样用一些老公司来做，比如亿安科技，它注册了四个新的公司。（有些人）甚至会完全为坐庄去注册公司，一些小的公司，纯粹是为了分仓。做完以后，资金一到手就立刻注销，人走楼空、烟消云散，你根本不知道他到哪里去了。去查处的时候就遇到很多困难。
有这么严重的情况，我们的规定也不可谓不严密，对操纵市场的基本情节，不仅是定性上，定量上也都作了规定。集中资金优势也好，集中信息优势也好，都规定了。犯罪的追诉标准，公安部和最高检察院也都作了规定。但是执行当中仍然有问题。现在遇到的主要问题是什么呢？法律规定操纵市场构成犯罪一共有四个标准，“获利50万元以上”是其中一个标准。我刚才讲的都是好的，但也有深度套牢的，损失几个亿的也有，对做砸了的这些人怎么办？以前，我们内部掌握的实际中的做法是：做赢了的就按犯罪去移送，做亏了的就放了。因为对他进行行政处罚也不行，法律规定的是没收“非法所得”、处“违法所得”多少倍的罚款，他做砸了，没有“违法所得”，所以没办法。第二个标准是“造成股价异常波动的”。现在几乎所有立案调查的操纵市场案件，都符合这个标准。而且大量的操纵市场案件的立案，本身就是交易所在日常监管当中发现了股票异常波动，才建议立案的。就是说在“异动”上都没什么问题。不同意见是什么呢？有些人认为，包括人大以前参与起草《证券法》的同志的个人意见，既然做砸了，市场已经惩罚他了，行政责任就不要追究了，刑法就更不要惩罚他了。前四、五年有不少案子确实是这么处理的。但是现在最近一两年有不同的意见出现，会里也形成了比较正式的意见，就是说只要符合“造成股价异常波动”标准的就移送。但在移送时遇到了困难，就是“异动”该怎么去认定？公安部门认为现在是没有标准的。但实际上，大家如果关注这块，可以看到沪深交易所的上市规则中对“异动”是有标准的，有好几条标准，比如“连续三天涨跌百分之十的”，等等。这个标准我不详细说了。但是，交易所认为，这个标准是为日常监管所确定的一个标准，而且是早期确定的一个标准，根本不是给司法机关考虑追诉标准时作的规定，这就遇到很大的困难。还有，这种“异动”是整个坐庄期间所有的“异动”，还是某一时段的“异动”？怎么去认定还在研究。现在目前基本达成（共识）的一个意见是说，如果交易所能够对这个作一个说明，公安还是可能接收的。但公安接收了，检察院可能还有不同意见，我们遇到好几个案子都有这个问题。这个标准究竟合不合理？怎么规定才科学？以上是操纵市场这一块遇到的主要问题。
（白建军：我插一句。这里面有个法律问题，其中存在法律障碍。法律本身写了：处“违法所得”多少多少倍……。这里面有一个前提，就是“所得”了才处罚，立法本身制造了这样一个处罚它的障碍。这也是一个矛盾。）
接下来是关于欺诈发行。大家知道，发行包括IPO、增发和配股。这里头有一个情况跟行政违规的追究有一定关系。行政法上有一个追诉时效，也就是说行政违规行为在两年之内没发现的，就不再追究行政责任；刑事上的追诉时效更长一些。我们在处理案件中发现，有的案子行政追诉时效过了，刑事的还没过。这个应该怎么理解？有些人认为，整体上讲，行政违规轻于刑事犯罪，行政责任普遍轻于刑事责任，那么行政责任都不追究了还要去追究刑事责任，这在逻辑上是否讲得通？另一种意见认为，这是两种法律制度的不同安排，行政法从效率角度出发，两年过后不再追究，但并不当然地排除刑事责任，如果有一定的社会危害，符合刑法的规定还是要追究。这样的案子在我手里现在大概有五、六个，在发行当中出现这样的情况，主要是配股当中比较多。
关于配股，我们有一个配股标准，在业绩上有一定的标准，就是说配股前它的业绩要达到一定要求，比如说净资产要达到三年平均百分之十。但是有些公司达不到这个标准，于是就做了一些包装，符合标准后就配股了、发行了。遇到的困难是，按照《证券法》的规定，如果这种欺诈发行被发现，就要停止发行、返还资金。但很多案子中，实际已经发行了，而且也已经上市了，倒手都倒了无数手了，这时怎么去返还？《证券法》的规定怎么去执行？还有一个问题，“包装”达到什么样的程度才构成犯罪？有的公司完全是包装出来的，我遇到过一个四川的公司，其实是在成都的一个湖北公司，基本上没有资产，但骗来骗去，骗了所有的人以后，就配股了。后来案发了，一调查，发现整个就是一个空壳。这种情况作为犯罪处理，我觉得比较好理解，因为这是严重的欺骗行为，欺骗政府，欺骗监管机关，欺骗投资者，欺骗市场。还有一些情节比较轻微的，比如说它百分之十的标准达不到，只有百分之六、百分之九，离配股的标准差一点点，它通过某些手段做了一点业绩。这种情况是否要作犯罪认定？我主张，比较恶劣的、整个业绩的包装超过百分之九十的要作为犯罪移送过去，一般的包装不要作犯罪处理，最多给予行政处罚就可以了。因为没有统一的意见，所以我认为要处理这些案子，在内部如果能说服我们的同志，领导能够接受，或者跟犯罪侦查局能够取得一致，就这样处理。这是目前的一种做法，但是没有依据。
另外，关于提供虚假财务报告罪，对中介机构——主要是会计师事务所——提供虚假财务报告的主观故意问题，认定比较困难。按照《证券法》规定，必须是出于故意才构成行政违规，那么在刑法上，出于过失能否认定为犯罪？这个也没有一致意见，请大家考虑一下。
在内幕交易犯罪方面，主要是证明太难。实际上内幕交易是大量存在的，这跟我们的体制也有关系。我们的制度不完全是纯市场的，整个市场中有很多主体的身份不是独立的，我们的公司有很多是受政府支配的，经营活动要受到政府多方面的干预。比如上市公司的运作当中，重组也好，申请发行新股也好，各个方面都可能涉及到政府的介入，所以内幕信息的保密是非常困难的。再加上一些道德风险，比如人员素质低下，恶意犯罪，这种情况大量存在。但是，大家可以看到，在公开的资料中，内幕交易罪微乎其微，极少。但实际上行为是很多的，而且有些内幕交易的获利非常大。处理的这些可以说都是小蚂蚁、小苍蝇，有一些人可能素质低一点儿，智商差一点儿，抓住后老实一点儿，就让人取得一点证据，就处理了。大量的很恶劣的、很巨额的内幕交易反倒没有办法证明。在证据方面，无论是行政违法的认定，还是刑事犯罪的认定，我都觉得标准过严。刑法上我不敢说，在行政法方面我们跟国外也有过交流。特别是前一段时间香港的郎咸平一直在主张，对于证据制度上的归责原则问题，要确立举证责任倒置原则，由涉嫌内幕交易人员本身提供证据。就是说在符合一定条件下，我们就当然地推定（你符合内幕交易的条件），比如你本身是公司人员，在交易当中去买卖公司自己的股票。在实际中这种案例很多，例如东方电子，案件移送之后，提交虚假财务报告罪处理了，但是内幕交易没有处理。实际上东方电子的老总——一个叫隋元柏，一个叫高峰——两个人都是几千万的获利，移送过去后，司法机关对这个有不同的认识，最后放在那里了，我也不知道是终止了，还是已经结案了。公司本身买自己的股票在行政上就是违规的，公司的董事长、副总也是买自己公司的股票，在这种情况下公安部有些同志认为是当然的内幕交易，根本不需要再用什么证据去证明的，但很多人不同意。如果说真能够采用美国的做法——首先推定（有罪），然后涉嫌违法犯罪人员自己证明（无罪）——这在刑事证据制度上肯定是有矛盾的，“自证其罪”是违反法律规定的。但在行政法上，这不仅是可行的，而且是有关国家实际采用的，我们也一直在建议。如果没有这种制度，调查成本会非常高，查处效果会非常差，而且行政违规的行为也是很难制止的。
接下来给大家说说体制上的问题，就是我们现在查处证券违法犯罪行为的体制所存在的问题。首先，金融部门相互之间在有关犯罪行为的调查、处理上协调程度不够，分工、合作都存在问题。其次，行政机关和司法机关在对犯罪行为的认定，或者说在犯罪的初步调查、移送的衔接上有问题。更严重的是，我们总体的体制有问题——所谓的党政不分、地方行政干预——这是最主要的问题。我们查处严重的违规、甚至是犯罪行为，但这些公司全都是当地的功臣公司，经济发展上的功臣。这是很特殊的一个情况。因为其他的犯罪，不管是杀人也好、放火也好，人人痛恨；但无论是欺诈发行也好、操纵市场也好，这些人获得了利益以后，实际上是损害了其他地区其他人的利益，却给当地经济带来了利益，促进了当地经济的发展、企业的发展——这里暂且不论企业跟一些部门之间灰色的关系。比如说麦科特案件，这是广东惠州的一个很严重的欺诈案件，这个案子的调查阻力重重。公安部去查的时候，当地有个公安局长素质很好、非常配合，但是，这个局长被当地的市长、书记抓住机会就臭骂一通。这个案子结案的时候就是这个局长离任的时候，他从局长的位置下来，到一个交通队做队长。这个公司的老总叫钟伟贤，钟伟贤进去以后，不知道是在保外就医阶段还是取保候审阶段出来了，在医院里住着，每天病房里面摆满了鲜花，医院外面车水马龙，全是名车，各个部门有头有脸的人物经常去探望他。社会反响非常坏！后来我们跟公安部去协调这个问题，地方政府觉得有点说不过去，可能在服刑期间还是采取强制措施期间低调处理了。这种情况非常多。你去查的这些人全都是地方的名人、功臣，大家恨不起来，地方也都千方百计的把他保护起来。再加上实际处刑没有超过三年的，而且案件调查本身一、两年的比较多，宣判的时候很多人就已经出来了，遭一两年的罪，然后拿了几千万舒舒服服的过日子去了。这种示范效应，让大家都觉得无所谓，而且也不丢人啊，不像杀人放火卖淫嫖娼还让人在当地抬不起头来，“我还是我啊”！现在就是这种情况，确实很难解决这个问题。我记得有个省有个案子，我们移送以后，公安部交当地公安厅去查，基本查完了，意见也很明确，基本认定是操纵市场。但是当时一个分管的（副）省长，他压着你就不让动，公安厅根本就不敢动，案子一放就是几年。类似的情况非常普遍，这都是我们现行的体制（造成的）。我也不知道什么时候能够解决这个问题（笑声），反正我们很头疼。我们头疼无所谓，查完后我们回到北京啥事都没有了，但当地配合我们查的这些同志怎么办呢？各种各样的玻璃小鞋给你穿着，让你不明不白的，非常难受。这都是很现实的问题，将来大家出来做实际工作很快就能体会到。这种体制上的问题也说不好，说多了就出格了。再说说我们的合作伙伴，公安部有个证券犯罪侦查局进驻到证监会了，外面的人对此不大了解，以为使我们的稽查二局。我们自己有两个稽查局，稽查一局和稽查二局。稽查二局专门负责内幕交易和操纵市场两类案件；稽查一局负责其他的案件，像欺诈发行、虚假陈述之类的相关案件。证券犯罪侦查局是公安部的一个局，其实是公安部的二局——也就是经济犯罪侦查局——挂了一个牌子，叫“证券犯罪侦查局”，进驻证监会以方便工作，整个的人、财、物都是它的。这个局目前设了六个分局，北京、上海、深圳、大连、成都、武汉，想通过这种垂直的系统来加大查处力度，实际上暗含着，或者说“明含”着一种意思，就是排除地方的行政干预。但目前人员很有限，说实在的，他们每个分局十来个人，如果不借助当地公安的力量，根本查不了这些案子。不过总体上这种配合还是比以前要方便的多，跟我们协调配合，跟最高检协调配合都比较方便。我个人也感觉，他们进驻两年多以来，在案件的处理上确实比较顺一些。
我们证监会的调查部门，不论是我们单独调查，还是配合公安调查方面确实也很难。可能有些同学将来准备到证监会工作，你们必须有思想准备，活儿不是好干的，有时候活儿相当难练，也要冒着身家性命的危险。
（白建军：这么严重啊？）
真的！你想想，一个公司你去查它，涉及都是几千万、几个亿的，而且这些企业大多是民营企业，在当地黑道白道全是通的。你去查处，无论是在财产上罚他也好，在资格上对他限制也好，对他来说都是身家性命的问题，绝对不是小偷小摸、偷个钱包这类的问题，他会用一切的手段来对付你。很多同志都遇到过，软的有，硬的也有，糖衣炮弹之类的也有，什么计都使过，包括美女计。我们还没有将计就计的。（大笑）一个处长跟我讲过，他去查一个公司，这个公司的老板派了一个最漂亮的小秘书天天陪着他，走到哪跟到哪。有一天，吃完饭，把其他的副处长、处员都支回宾馆了，说要跟他聊聊。他就觉得不妙。（笑声）给他的可乐，喝了以后觉得不对劲，好像放什么东西了。最后实在不行了，他就跑到一楼，（小秘书）一直跟着，他就说：“我上厕所你总不能跟着吧？”然后从一楼厕所打开窗户跑回宾馆了。还有送钱的，比如查蓝田的时候，处长每个人送五千美元，处员每个人送两千五美元，这样的事经常有。另外，有个副局长去海南查一个期货的案子，当时住在宾馆里，就有十几个彪形大汉找上门了。那天有两个同志在门里——他跟期货部的一个处长——两个人把所有的床、沙发什么的全抵到门上了，还学广东话说我们是哪里的、做什么的，不是你们要找的人。（笑声）这种情况很多。查蓝田的时候，不仅是送美元。蓝田老总叫瞿兆玉，经理叫保田，是瞿兆玉的弟弟。我们去查的那个处长是湖南人，送钱不行，软的、硬的都不行。后来就跟他说：“我知道你是湖南人，你家在哪里住我们也知道，你要是搞死这个公司，我跟你没完。你在北京也好，在老家也好，都跟你没完。”洪湖那边民风相当彪悍，不同的村子经常为争抢水面械斗，砍条胳膊、砍条腿非常容易。真的，我一点都不夸张。不过我跟“弟兄”们讲啊（笑声），我们的确很难，但再怎么难也没有公安那么难。公安部犯罪侦查局的副局长跟我讲，公安部每年正常死亡，全国有四、五百人。我们一个没有吧，我们没有牺牲一个同志吧？我记得也是查蓝田，财大的刘姝威成了名人了，她当时就一点都不害怕吗？她害不害怕我最清楚。那段时间她的文章捅出来以后，保田也是带着人，带着当地的公安局长、法院的一个院长，找到财大了，威胁她。（白建军：嗯？带着公安局长？）没错，带着公安局长，还有法院院长。他在当地、在洪湖就是他的天下。他们威胁刘姝威，说你要在报纸上公开地澄清、道歉，如果你不做的话，几月几号就是你的死期！刘姝威吓坏了，赶紧给我打电话。当时我们也准备采取行动了，要动手了，我把情况跟她讲了以后，姝威老师比较坚持，最后也成了一名人。
因为时间关系，别的就不讲了，最后讲讲执行的问题。执行，包括行政处罚中财产罚的执行，还有刑事上罚金的执行，都遇到了困难。我刚才讲了，很多高智商的犯罪分子在犯罪行为完成之后，很快把公司注销了，资金转移了，人也走了。有的在国外，改名换姓，都做了整形手术了；在国内的也改头换面，人的名字变了，公司名字也变了。反正是销声匿迹了。对这样的注销、被吊销、经过重组的公司怎么去执行？罚金也好、罚款也好，怎么去执行？行政法方面我请教过几个专家，但我觉得没有人能给我一个让我比较满意的回答，我自己也说不清楚。就是说有没有行政责任、特别是财产罚的继承问题？在行政法上不知道有没有这方面的规定。我们跟最高法院、最高检察院进行过沟通，最高检察院原来给四川高院（原话如此，似为四川省人民检察院的口误——整理者注）有一个批复，总体的解决原则是对被吊销、注销的公司，在罚金上就不再惩罚了，但是对相关的责任人员还是要处理，但是没有说明罚金是追还是不追。我们现在遇到的问题是，很多公司注销了、找不到了，但有些是跟其他公司合并了、重组了，新设了一个公司，这种情况下“罚”和“没”还处不处理？检察院的意见是，如果能够认定是“非法所得”，不管公司是注销也好、变更也好、新设也好，走到哪儿追到哪儿。但考虑到原来没有违规行为的新的股东、新的合作伙伴，对他们进行处罚感觉不公平，“罚”就不再“罚”了。但我觉得这样做的实际效果是放纵了很多的违规行为，也鼓励了很多的违规行为，这也是我们现在感到比较疑惑的问题。如果有同学感兴趣的话，对行政处罚中违法所得或者说罚款的处理如果能有比较好的建议，我们会非常感谢！请大家帮我们研究研究。
我先说到这里，大家有什么感兴趣的问题一起说说。
白建军：最富有的学者，大脑里充满了问题。有的学者大脑里充满了答案，什么问题他都能给出答案，但这有时候跟脑子里一片空白也差不多。今天王博士给我们带来了这么多的问题和他自己的思考，这些角度、这些问题的提出都是非常有研究价值的。我们做实证分析，就是讲究归纳、讲究经验、讲究来自实践中的问题。我想大家对这个讲座都会有自己的感觉，现在谁有问题的话，可以提问。
问题一：我有个问题。刚才您在演讲中提到有一种新的犯罪形式叫“陌生电话销售”，我就接到过这种电话。我在家里，一个女的打电话过来，说她是某某投资顾问公司，给我推荐了很多股票，告诉我哪个好、哪个不好。最后我说我不炒股票，她就挂了。我的问题是，“陌生电话销售”和这种咨询有什么区别？怎么样去辨别这种电话是一种咨询，还是一种恶意的、具有不法企图的销售？
王超：
现在是这样，我接触到的、听到国外一些同行介绍的这种“cold
calling”一般是跨境的，这可能是跟国内一些股票推销的一个比较大的差别。也就是所谓的发达市场欺骗新兴的投资者，这是一个比较主要的特征。国内现在所谓非法发行股票或者说擅自发行股票其实是很严重的，这涉及到前面没有细讲的两个罪名，一个是擅自发行股票，还有一个是跟刑法第225条修正案相关的非法从事证券业务。刚才这个同学提到的电话可能是资金服务机构，也可能是证券公司，也可能是擅自发行股票的公司的工作人员，现在很普遍，而且最近半年左右趋势很猛。大家回去可以看看，可能在四川、湖北，这些地方最初的股票市场是很活跃的，很大一批人都发过原始股的财，这些人现在想旧梦重温，仍然抱着发财的愿望。因为他们知道，中国的老百姓只要闹就会有好果子，最后政府会为了稳定去支付一定代价，所以尽管一开始就是违规的，但好多东西都可以找到出路。你说的这个，我想主要的区别在于陌生电话销售一般都是国外的，比如在香港、新加坡等，很多是通过电话或者网上推销股票。
问题二：刚才您提到说要增加一个罪名，叫大股东侵占上市公司资产罪。刚才听您念了一下，我看主要是针对上市公司的高管人员进行惩罚，但是我们知道，在实践过程中，尤其在上市公司中大股东派下来的董事，这些高管人员一般要么是大股东兼职，要么即使不是兼职，但很多情况是大股东的党组人员。这样对他们个人来说，是没有办法不听从大股东的意见和命令的，所以说他们在做这种违法的关联交易时其实处于非常困难的两难境地。我的问题是：为什么不尝试着去处罚上市公司，就是说对上市公司这个法人处以罚金，或者对上市公司的直接责任人进行处罚？
第二个问题，刚才您提到证监会有两个稽查局，其中稽查二局专门负责内幕交易和操纵市场的调查，稽查一局负责其他所有违法犯罪行为的调查。我想问的是，为什么内幕交易和操纵市场的危害性那么大，需要一个局专门来管？
王超：
这不是一个理论问题，纯粹是一个实务问题。——我先回答你第二个问题。为什么专门由二局来管，背景是什么呢？前几年，社会上有一些批评，说证监会市场监管力度太弱。当时朱总理对这个很关注，就跟证监会说，我派一个公安部的副部长给你们做主席吧。后来指明公安部的一个（副）部长过来，他不愿意来，说他在公安部还可以协调，等过去之后开始几个案子人家可能还给他面子，到最后估计也没谁管，因为这个体制不明白。后来我们一个头儿跟总理建议说干脆我们扩大一下编制吧，再设一个局，这样一局、二局就这么设起来了。然后犯罪侦查局再驻进来，纯粹是为了实际工作。那么一局、二局怎么分工呢？开始设想地域分工——长江以北、长江以南，或者按照上交所、深交所来分工，后来想想这些都不科学。还有一个原因，大家知道行政机关里面最忌讳的就是“多头”，所谓的“龙多了旱，警察多了乱，媳妇多了没人做饭”，有两个局，那下面的派出机构该听谁的呢？业务上应该分工。我们头儿想了一个主意，一局协调系统，二局封闭办案。二局既然封闭办案，但二十几个人又忙不过来，怎么办呢？我们头儿聪明，又想了一个主意，凡是跟虚假陈述相关的操纵市场、内幕交易由一局来管。其实就是这样的背景，没有什么科学的依据。所谓“分久必合、合久必分”，将来两个局捏在一起重新再做，也不是没有可能。
再就是你前面一个问题。我觉得上市公司“大股东占用”，其实恶就恶在大股东。大股东派驻的董事也好，董事长、经理也好，他们确实是上市公司的一部分工作人员，在“大股东占用”上也不能排除里应外合，甚至是积极策划的情况，但总的来讲还是大股东的责任。一方面我们想，大股东派驻的这些高管人员如果涉嫌参与，就要追究责任；另一方面，上市公司本身就是受害的、它的资产被占用，再去处罚上市公司是不合适的。
问题三：您提到建议增设一个挪用客户资金罪，我们知道现在刑法中有一个挪用资金罪，是不是说这个罪名还不能包括挪用客户资金的问题，必须要增设一个罪？
王超：
对，按常理讲。一般的规定范围更广一些，但我们研究以后感觉还是照顾不到特殊的挪用客户资金的问题。
白建军：（挪用资金罪）没有包括单位犯罪，而券商是单位，这是主要的。券商大量地挪用，这是一个空白，“法无明文规定不为罪”。
那挪用客户资金要定罪的话，有没有这样一个法律障碍，挪用的资金是什么性质的？到底算是客户的还是算券商的？
王超：
有不同的意见。但现在比较一致的意见还是认为属于客户的资产，不属于券商。与银行的存款比，“属于客户资产”的这种属性更强一些，它连使用权都没有转移。
问题四（彭冰老师）：追诉标准出来以后，咱们这个行政处罚跟刑事处罚之间有替代关系吗？因为我看到追诉标准出来后的两个新案子，麦科特和通海高科。通海高科一直没审，我不知道最终的二审判决出来没有；麦科特的终审判决出来了，我至今没有看到行政处罚。你们认为它们之间有个替代关系吗？是不是刑事处罚后就不进行行政处罚了？
王超：
我从我们的实际做法来说。前几年，凡是涉嫌行政违规同时涉嫌刑事犯罪的，全案移送，行政上的整个程序就停下来。理由是既然涉嫌犯罪了，司法机关最后会作出处理，如果仅仅是刑事犯罪自然就处理了，如果还有行政违规会再退回来建议行政机关作行政处罚。但是最近有变化，一个是认识上的问题，还有一个是实践做法中的改变，比如银广厦的民事赔偿问题。最高法院的通知大家也看到了，把证监会的行政处罚作为受案的前提条件，就是说证监会处罚后才立案，不处罚就不立案，那么证监会就必须先作出处罚，尽管涉嫌犯罪的案件移送出去了，但有行政违规，还是要处罚。我觉得这里面不是一个简单的对应关系，因为行政违规和刑事犯罪往往都涉及到好几方面，比如虚假陈述可能涉及到很多其他的行政违规。行政处罚包括财产罚、资格罚、名誉罚，刑罚跟行政处罚交叉的也就是罚金和没收违法所得，其他的刑罚该判就判。二者之间不是一个替代关系，能够移送的及时移送，但移送出去以后，该作行政处罚的我们先做行政处罚。但是按照现在的法律规定，后来应该判处罚金的，原来的罚款折抵为罚金，以处理好这个关系。目前是这么一种状况。
问题五：刚才您提到，现在处罚中有一个问题，法律规定处罚三年，调查需要两年，调查结果出来之日就是行为人重获自由之日。所以我想，现在我们仅有的证券违规的处罚，是否达到了我们通常所说的处罚的效果？一般来说，这种处罚的效果应当体现在两个方面：一个充当“预警者”的角色，一个是充当“救火者”的角色。那么现在这种处罚体制，是否能够担当起这两种角色？刚开始您提到我们的立法体系还是比较完善的，这种完善跟这种处罚效果之间是不是存在矛盾？
王超：
你从这个角度理解我觉得很好。我是这么看，其实现在很多问题跟我们目前的体制特点是相关的。对行政处罚效果的实证研究有人做过报告，深交所做过，大家有兴趣可以去看。有不尽人意之处，但是它发挥的实际作用还是应该肯定的。刚才我说了这些年还有很严重的违规行为，大家都知道，国际上也承认，中国现在特殊的发展阶段，本身市场年轻，再加上体制的问题，那么这一类的违规行为比较严重、多于发达市场是必然的。有很多问题需要体制的改善、市场的成熟来解决，不单单是行政处罚能够解决的。我也许是乐观点儿，或者是评价积极点儿。我感觉与我接触到的国外的立法相比，我们的确实相对比较完善，可能只是达不到美国的水平。执法这方面，我说现在比较弱，但去看看香港、台湾，实际上真正动真格的还是我们大陆。去看看德国市场、法国市场、意大利市场，包括英国市场，他自己说这么完善、这么好，但真要他们拿出几个案例，拿不出来。我们几百个案例就放在这里，我们实实在在的查了，我们的力度我感觉是仅次于美国的。香港，别看他叫那么响，其实是光打雷不下雨。我去香港，他们执行部的主任跟我讲：“上半年我处罚了二、三百个案子了。”其实就是发现有“异动”了，就找来谈谈话，喝喝咖啡，就算一个案子结了。我去听了一个内幕交易的八千多万的案子，审了十年了还在审。这个效率，还真不如我们。
顺便给大家说，我们国家的证券市场确实还是新兴市场，前景非常辉煌，不要因为这几年的大熊市弄得大家没有信心。给大家几个概念，期货方面，六年以后可以达到十万亿交易量，前年我们全年的交易量只相当于美国一天的交易量。基金方面，整个规模就是两三千亿（人民币）的规模，美国大概有二十万亿美元的规模。我们这么大一个国家，发展空间还是相当大。成熟还是需要一个过程的，以后逐渐会达到理想的状态。但别看我们的市场不发达，但收入水平还算可以。基金公司，人平均年收入大概是30万，比较好的、老的基金公司平均收入是54万。但我们这里很可怜，尚主席也就是十几万的年收入，相对于香港沈联涛七百万港币的年收入，实在是没办法。
问题六：我觉得现在这种新兴的市场下，不完全是一些刑法里面的问题，还包括没有成熟的投资者，像现在很普遍的是股民的跟庄心理非常强，就给操纵市场带来了很大的便利。另外不管是谁，大家都想了解内幕交易。我觉得这是不是说明证监会的工作重点还不是刑事制裁，或者说一方面是刑事制裁，另一方面还要进行改革方面的理论研究？
王超：
我非常同意你的观点，真的！从心里讲，我真的同意。很多问题是通过完善体制去解决的，我们是不完善的市场，很多问题都是体制造成的，所以靠处罚、靠制裁解决问题是很有限的。投资者的素质低是一个非常特殊的实际情况。还有一个很有意思的现象，说起来内幕交易，说起来操纵市场，很多人都义愤填膺，但实际上都削尖了脑袋想弄到点内幕消息。我见到其他部门的人，一听说你是证监会的，就说“啊，给我点消息啊！哪支股票好买啊？”（笑声）大家都是这样，这是很普遍的。确实现在素质很低，投资者素质低、水平低，包括我们监管人员素质也不够，司法人员素质也不够。前段时间海南法院受理的一个案子，没做犯罪认定，建议我们行政处罚，有一次听证会完了以后，代理律师就跟我们讲，“不管你们说的有没有道理，不管怎么处罚，我今天终于感到有共同语言了！前几年，跟检察院、法院的法官根本找不到共同语言……”大家都不懂这方面的问题。证监会的第一起行政诉讼案，是吉林的一个股民诉公司。他原来所在的公司发行了股票，当时姓“资”姓“社”还没搞清楚的时候，公司就跟他讲风险很大、让他退股，他不愿意退就转成债了，后来公司发展起来了，他觉得股转成债损失很大，要求转回去，公司不同意。这个股民就跟法院讲公司骗我，说风险很大。法官就跟我们讲，“是啊，他讲的对啊！骗股民说风险很大，股民就转了。”（笑声）他就不知道我们要求充分接触风险。这种观念我们经常碰到。不光是股民有这个问题，方方面面都有这个问题。这确实需要一个过程，需要加强宣传、完善体制、投资者结构的改善。但是从发达市场的角度看，即使在美国这样的成熟市场国家，离开相对严厉的处罚还是玩不转，所以大家可以看到安然以后，（处罚）力度加大了很多。
白建军：好，今天晚上的讲座就进行到这里。相信王超博士的讲座能给很多同学带来新的起点、新的选题，这也正是我们所希望的。让我们以热烈的掌声向王超博士表示感谢！