2002年4月13日，北京大学法学楼模拟法庭，汪建成
汪建成：各位同学晚上好。首先感谢刑事法论坛给我这样一个机会将我这几年对证据立法的一些体会向大家做一下汇报。另外我还要感谢校外的两位专家到场作评论。今天的题目叫“刑事证据立法的基本方向”，我想讲7个问题。第一个问题是从证明力的关注转向对证据能力的关注；第二个问题，从客观真实观转向法律真实观；第三个问题，从一元价值观转向多元价值观；第四个问题，从单一的惩罚犯罪观转向犯罪控制与人权保障并重；第五个问题，从侦查中心主义转向审判中心主义；第六个问题是从形式上的对抗制转向实质上的对抗制；第七个问题是从中国走向世界。因为问题都比较大，所以只能把一些纲要性的问题讲一讲。这些问题是在参加证据法立法过程中以及自己在证据理论研究过程中思考的问题，我今年也打算把这个问题作为一个纲要提出来，在今年的诉讼法年会作为年会论文提交，在这里先听一听大家的意见，希望大家多多批评指正。
第一个问题，从证明力的关注转向对证据能力的关注
为什么要讲这个问题呢？我们在起草证据法专家稿的过程中，根据要求，我们到一些地方做过一些调研。在调研的过程中我就发现一个现象：司法部门的同志，你一问他你需要搞一个什么样的证据法啊？大部分回答都是我希望证据法告诉我哪一个证据能证明什么问题；当两个证据有矛盾的时候哪一个证据好使；哪一些案件有哪些证据定了我就不负责任了。曾出现过一本兰皮的书，700多页，叫做《刑事诉讼证据规格》，在这本书中对于哪些案件需要哪些证据都做了全面的规定，也就是说实践中对这个问题的要求十分强烈。那么立法上应该怎么看待这个问题？是应该迎合这种需要还是应该有自己的思考？在解决这个问题之前，我想有两个词需要进行一下清晰的解释。证据有两个基本属性，一个是证明力，一个是证据能力。所谓证明力就是证据的作用和效力，它解决三个问题：第一个，这个证据能证明什么问题？第二个，当证据发生矛盾的时候，哪一个证据好用，哪一个效力优先？第三个，有些案件需要具备哪些证据可以定案？另外一个是证据能力，证据能力解决的是证据资格问题。什么东西才能作为证据使用？围绕证据能力一般有证据的相关性规则、证据的可采性规则、证据的排除规则、证明责任规则、证明对象规则、证明标准等这样一些问题。这两个问题在历史上经历了不同的时代。在法定证据制度下有一个很鲜明的特点，对证明力进行全面的规定，对证据能力则很少涉及，由此我们可以看到在纠问式诉讼当中，法定证据制度下有一些形式化的证明力规则、程序化的证明力规则和一些公式化的证明力规则。例如，当两个证据发生矛盾时，男人优于女人，学者优于非学者，僧侣优于世俗之人。俄罗斯一个法规全书当中，说强奸罪有这几个证据就可以定案：一、确实证明有强暴行为；二、被害人曾呼喊旁人救助；三、被害人或强奸者身上显出血迹、精斑，或衣服被撕破，证明有过抗拒；四、立即或当日要报案。这种制度是在抛弃神示证据制度之后建立起来的，相对于神示证据这是一个很大的进步，但是从实际效果来看，动机走向了效果的反面。它试图总结一些证据的经验，这些确实也是一些证据经验的总结，但是被它僵化了。就是一个案件中的经验被它用到所有的案件中，走向了反面。另外，这种制度有当时的历史条件，主要为了克服当时各地封建领主法院的司法各自为政，要统一司法，为了限制法官的专横。但这套形式化的规则导致法官更加专横。为了追求这样一些公式化的东西，所以造成了野蛮的采证方法，刑讯逼供公开化。在《唐律》中就明确规定：什么人用板子、什么人用棍子、什么人用鞭子、什么人打背、什么人打屁股、什么人打腿都有规定。西方的《加洛林法典》也规定在什么情况下就可以刑讯。这样，它想总结一些规律、想追求案件的真实，其实追求的是形式真实、并不是实质真实。所以资产阶级改革者们在改革刑事证据时就明确提出了自由心证制度。自由心证制度下认为证明力属于法官自由判断领域的范畴。法律只能对证据能力做出规定。对法官的自由心证有一个限制，这个限制就是在证据能力下的自由心证。所以我们就可以看到《法国刑事诉讼法典》第三百四十二条用诗一般的语言说，“法律不要求陪审官建立确信的方法，不给他们预定一些规则使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分；律所规定的是要他们集中精神，在自己良心的深处探求所提出的反对被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性里发生了什么印象；法律不向他们说，你们应当把多少证人所证明的每一事实认为是真实的，也不向他们说没有由某种笔录、某种文件、多少证人、多少罪证所决定的证据是充分和确实的，法律只是向他们提出一个能够概括他们职务上的全部职责的问题：你们能够真正确信吗？”这就是最古典的公式。所以我们说确立自由心证制度实际上就表明了资产阶级在处理证明力和证据能力这一对范畴上的另外一个态度。今天我们要讲证据立法的基本方向，一个现实的问题就摆在我们面前：我们的证据立法应当过多地关注证明力的问题还是应当多关注证据能力的规定呢？我个人认为我们应当把注意力放在对证据能力的规定上。证明力我个人认为是无法从法律上进行规定的。因为证明力本身属于自由判断的领域，在法律中是难以穷尽现实生活中的各种证明力的。我的另外一个主张是：自由心证这样一个规范实际上对于维护司法的独立、树立司法的权威是必不可少的。在理解这个问题的时候，我主张我们应当为自由心证正名，所以我专门写过一篇文章，叫《自由心证之自由与不自由》，发表在家弘教授主编的《证据法论坛》第一卷上，接近三万字。我的出发点就是我们为什么害怕自由心证？实际上就是主观上把自由心证和主观臆断划了等号。有人说，现在中国的法官素质太低，让他自由心证就麻烦了，问题更大。实际在讲这个话的时候我感觉，在他的观念中就是把自由心证和主观臆断划了等号。自由心证要看到它自由的一面，但也要看到它不自由的一面。“不自由”就在于它的判断是在证据能力下的判断，是奉行证据裁判主义的结果。所以我主张要建立自由心证的规范。根据这样一个基本思路，我有两点主张：我认为在证据立法的原则中要确立自由心证的原则，作为基本原则之一。第二，在证据立法的具体选择当中，我反对涉及太多的证明力的规范。有一些法院搞的证据规则当中有很多有关证明力的规范，我认为这是一种比较危险的倾向。
第二个问题，从客观真实观转向法律真实观
客观真实和法律真实问题是近年来争论较大的问题。在座有兴趣的同学可能看过很多这方面的文章，在《法学研究》2000年第1期我写的《刑事诉讼法学研究述评》当中对双方的观点也进行了全面的介绍。简而言之，客观真实就是认为，刑事诉讼能够认识案件的客观事实的，基于辩证唯物主义的可知论原理，认为刑事案件中已经发生过的事实是不错的，那么我们办理刑事案件就一定能够认识这个客观事实，而且尽量要求我们所认识的那个事实和案件的本来事实是一致的。法律真实认为，刑事诉讼是一个在特定的时间、特定的程序空间范围内对于特定的案件要给出特定的答案，程序的时空条件限制是把认识主体认识能力的限制、证据获取手段、获取内容的限制决定了认定的案件事实不一定是案件的本来事实，而是有可能存在差距。但是所依据的案件事实在这样一种情况下有一个前提，就是不管我们所认识的案件事实是怎样的一个事实，一定是要通过证据所获得的认识。就我个人而言，我是主张法律真实观的。基于这一观点出发，我认为在证据立法中要解决两个问题：第一就是在证据立法中要确立证据裁判主义原则。过去我们对刑诉法中这个问题的原则叫做“忠于案件事实真相原则”，显然这句话的出发点就是法律真实观。证据裁判主义和忠于案件事实真相有一定距离。证据裁判主义强调在诉讼中获得对于案件的认识要通过证据，通过证据获得的对案件事实的认识就是案件事实，就是作为处理案件依据的事实，所以应当确立证据裁判主义原则。与此相关的第二个问题就是在证据裁判中要确立一个科学的证明标准，我们传统的标准是证据确实充分，很明显这是一个客观真实观的标准。它认为证明标准是可以脱离认识主体存在的，就是一定有一个事实摆着，你认识“确实充分”了，这个事实才行。在外国的立法中，英美法系叫做“排除合理怀疑”，大陆法系是叫“法官内心确信”。这两个标准显然采取的不是客观标准，而是主观标准，两种表述虽然不同，但是殊途同归。法官内心却是肯定是要确信到排除合理怀疑的程度，排除了合理怀疑也就内心确信了。总而言之，他们都认为，证明标准是离不开认识主体的。所以就我个人而言，我是主张抛弃传统的证据确实充分的证明标准，而采取“排除合理怀疑”标准。
第三个问题，从一元化价值观转到多元价值观
什么叫价值？价值即是客体满足主体需要的有用性。价值的选择是基于利益权衡和判断的结果。那么什么是一元化的价值观呢？就是在这个问题上只满足一个工具价值，就是查明案件事实真相。多元化的价值观就是除了工具价值以外，还有存在于诉讼中的独立的程序价值以及社会价值。采取多元化的价值观，对于证据规则就会产生很大影响。比如要严密取证的程序规则，就应当建立证人特权规则。对于一元化的价值观和多元化的价值观怎么看，大家如果有兴趣，我最近在《诉讼法学研究》第二卷上发表了一篇叫《刑事证人制度之基本理论三论》，其中第三个问题就谈到证人制度的价值观。
第四个问题，从单一的惩罚犯罪观转向犯罪控制与人权保障并重
在传统观念当中，刑事诉讼是惩罚犯罪的工具，或者是“刀靶子”。六十年代美国学者第一次明确提出要以犯罪控制来代替惩罚犯罪观。在座的宋英辉教授是国内学者中比较早提出这个问题的。犯罪控制和惩罚犯罪之间有区别，惩罚犯罪是对已经确定是犯罪的惩罚，犯罪控制则除了惩罚犯罪以外，程序启动本身就有控制犯罪的作用。比如说，程序一旦启动，就把纠纷的双方隔离开，防止纠纷的升级，所以就起到犯罪控制的作用。我们说，除了犯罪控制之外，还要强调刑事诉讼中人权保障的重要性。因为刑事诉讼直接牵涉到公民的生命和自由这两个基本权利，这两个基本权利和国家的司法权发生了直接的碰撞，在这个过程中，如何防止司法权的滥用就是刑事诉讼中一个重要课题。所以我想在现代证据立法中，在各方面都应对这两个目的有所体现。在犯罪控制方面在证据立法中就应当增加一些新的在世界许多国家都采用的而我国刑诉法中还没有规定的一些搜集证据的方法，例如诱惑侦查、监听、辨认、采样、警犬识别等等。从保障人权的角度讲，在证据立法中这样几个问题要涉及到：第一，要规定沉默权；第二，要赋予律师在场权和帮助权；第三，要改革现行的羁押制度；第四，要确立非法取证的排除规则，不仅仅要规定这一规则本身，同时还要规定与之配套的很多制度。例如在证据法中就要明确一个问题：非法取证问题谁来举证？是被非法取证者来证明取证行为的非法性，还是由取证者证明取证行为的合法性呢？这些问题要实际解决，否则这个规则实际没用。
第五个问题，从侦查中心主义转向审判中心主义
我们在诉讼中有很多怪现象。四川大学的龙宗智教授曾经讲，中国证人制度中存在三大怪现象：一、证人不向法官作证，而向警察和检察官作证；二、证人不出庭作证，书面证言通行无忌；三、警察不出庭作证。在实践中出现这样一些情况，除了证人以外，还有些其他情况，比如证人在庭上讲的不算数，和警察讲得却管用。庭上讲完以后翻供就认为他态度不老实。侦查终结时的标准就是证据确实充分，这就导致无罪宣告的比例非常低（据我了解有一年的统计只有0。3%）。这些现象说明我们实际存在的是侦查中心主义。一个案件只要在侦查阶段确定的就很难翻转过来，就是有不同意见也要通过协调会、政法委牵头，三家统一意见。这当然有程序上的原因，但我想证据制度上也有很多需要完善的地方。我们首先要明确，证据是给谁看的？应该毫不含糊的回答，证据是给法官看的。我们出示证据，当事人也好，检察官也好，是为了向法官证明自己的主张。现实中很多做法离这个相去甚远。和警察讲管用，和法官讲反而不管用。现在什么都不需要了，检察官上庭只需要把笔记本一背，多媒体出示证据，出示的屏幕法官看不到，下面旁听的人却能看到，好像不是向法官证明什么，而是向旁听的人说，“你看我多伟大，你看我先进，你看我高级，我不能证明他犯罪谁能证明他犯罪，他不下地狱谁下地狱？”这些是典型的侦查中心主义的表现。证据立法不能从根本上解决这个问题，但能在很大程度上使审判成为中心。一个重要的问题就是确立直接言词原则。所有的证据要上庭，证人要出庭，鉴定人要出庭，警察要出庭等等这些要成为一条规则。不出庭的才是例外。
第六个问题，从形式上的对抗制转向实质上的对抗制
1996年修改刑诉法的时候，还有争执，我还讲了一条原则，要引进当事人对抗机制。但是实际上这些年做的怎么样呢？恐怕大家要不约而同的回答：做得不好，离我们期待的那种对抗差得很远。原因就在于证据规范出了问题。证据规则是支撑对抗的一个必不可少的支柱。比如为了搞对抗制，取消了过去的卷宗移送制度。但卷宗移送制度取消了，辩方如何获取证据信息呢？没有！临时到庭上再说。在电视上看英美的那些律师都很有水平，摇头晃脑，很是厉害，是有原因的。他已经提前行使了先悉权，他已经提前了解了证据信息，才能在庭上如此激烈的对抗。我们应该通过证据立法将形式上的对抗制转向实质上的对抗，除了这些之外，还要加强侦查过程中的司法控制。
第七个，从中国走向世界
1998年10月5号，在我国法律生活中发生了一件大事，就是我国在《公民权利和政治权利国际公约》上签字了，秦华荪大使在联合国签字了。我们另外还参加了很多与刑事诉讼有关的国际性公约，比如说《刑事诉讼中的人权保障公约》、《关于律师作用的基本原则公约》还有《北京规则》。这里面有大量的规则涉及证据问题。刑诉法是96年修改的，当中有很多内容和这些公约不相协调。比如说非法取证排除规则问题，比如说沉默权问题。既然加入了公约就要表态，表态的第一个方案就是保留，但不能什么都保留啊！如果只要是与你不一致的你就要保留，人家看笑话。保留的东西该是少的，多的是应该不保留的。怎么办？刑诉法刚刚通过，再去修改，恐怕有损法律的稳定性。我认为对这些问题就应该在证据法中给予解决。通过特别法优于普通法的原则解决这个问题。这7个问题是我认为在证据立法中应该解决的方向性问题，这是我个人的一些想法，我在适当的场合也是这么建议的。