1、提出问题

近年来，技术侦查措施应用于公安机关办理刑事案件的比例逐渐提高，尤其是针对重大、敏感类案件，如重大毒品类案件、涉黑涉恶类案件等，其在案件侦破过程中的作用也愈显重要，在一些隐蔽性较高的犯罪案件中，技术侦查措施所获取证据材料甚至是关系罪与非罪的唯一直接证据。

但鉴于技术侦查证据材料的特殊属性，如涉及对相关侦查人员人身安全保护、对公民私权不当侵害等方面的考量，技术侦查证据并不像其他类型的刑事证据一样严格适用刑事诉讼证据收集、举证、质证、认证等方面的一般规定，对该类证据的审理存在诸多例外规定。因此，笔者拟结合自己办案思索，简要论述技术侦查措施及所获取证据材料的法律定性及在刑事辩护中的应对。

2、技侦侦查措施及获取证据的法律定位

（一）技术侦查措施的定义

技术侦查措施目前并无严格法律定义，一般学理而言，是指利用现代科学技术手段，辅佐专业技术器材进行的一些列秘密侦查手段。《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称“《公安机关程序规定》”）第二百五十五条第一款就技术侦查措施的外延作出简要规定：技术侦查措施是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。同时，我国《刑事诉讼法》第一百五十三条在“技术侦查措施部分”也明确规定：为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。   对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”因此，实践意义中的技术侦查措施除了包括利用技术手段所进行的秘密侦查外，还包括其他类型的秘密侦查，如卧底侦查、诱惑侦查、特请贴靠等。

（二）技术侦查措施审批适用

《刑事诉讼法》在第二章“侦查”部分明确列举公安机关侦查措施包括：讯问犯罪嫌疑人，询问证人，勘验、检查，搜查，查封、扣押物证、书证，鉴定、技术侦查措施等。在这些侦查措施中，除了技术侦查措施以外，其余侦查措施均是公安机关在案件受理、立案后，侦查人员即可依职权自行启动实施。

仅有技术侦查措施这一侦查手段，是需要经过独立审批程序，且附带限制性条件才可以严格实施，《公安机关程序规定》第二百五十六条规定：“需要采取技术侦查措施的，应当制作呈请采取技术侦查措施报告书，报设区的市一级以上公安机关负责人批准，制作采取技术侦查措施决定书。   人民检察院等部门决定采取技术侦查措施，交公安机关执行的，由设区的市一级以上公安机关按照规定办理相关手续后，交负责技术侦查的部门执行，并将执行情况通知人民检察院等部门。”，也就是说，每一次适用技术侦查措施均需要履行严格的审批程序，且审批权限设置于设区的市一级公安机关负责人。

（三）技术侦查措施适用限制

第一，期限限制

《刑事诉讼法》第一百五十一条明确规定：“（技术侦查措施）批准决定自签发之日起三个月以内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。”

第二，对象限制

《公安机关程序规定》第二百五十五条第二款：“技术侦查措施的适用对象是犯罪嫌疑人、被告人以及与犯罪活动直接关联的人员。”即技术侦查措施的适用对象仅限于以上三类人员，也就是说侦、检机关运用技术侦查措施所收集到的涉及该三类人员之外的其他材料，不具有合法来源，甚至可能存在对公民私权的不当侵犯，因此不能作为指控犯罪的证据使用，

第三，材料限制

《刑事诉讼法》及《公安机关程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》均对利用技术侦查措施所获取证据材料的范围作出限制，“侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密。”且《公安机关程序规定》第二百六十条第二款、《人民检察院刑事诉讼规则》二百三十一条明确要求：“”采取技术侦查措施收集的与案件无关的材料，必须及时销毁，并制作销毁记录。”这是我国刑事诉讼法律法规中仅有的要求在必要时将证据销毁的规定。

同时，检察院作为指控犯罪的公诉机关，就作为证据使用的技术侦查证据材料的外观形式作出明确要求，《人民检察院刑事诉讼规则》第二百三十条第一款：采取技术侦查措施收集的物证、书证及其他证据材料，检察人员应当制作相应的说明材料，写明获取证据的时间、地点、数量、特征以及采取技术侦查措施的批准机关、种类等，并签名和盖章。

第四、种类限制

技术侦查措施的种类只限于于监听监视类（如：记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控）、特情侦查（如：卧底侦查、贴靠侦查）、控制下交付（引诱侦查）等，在每一次的审批决定中必须明确所采取的措施种类，且不得任意变更。

3、技术侦查证据资料的庭审辩护要点

（一）基础资料的必要性

技术侦查证据材料虽然具有特殊属性，但是其在作为证据指控犯罪时，附属的基础证据资料即技术侦查措施的批准决定书以及相关的说明材料必须按照刑事诉讼法律法规关于证据的一般规定，当庭举证、质证，审理。《公安机关程序规定》第二百五十九条第二款：“采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的，采取技术侦查措施决定书应当附卷。”《刑事诉讼规则》二百二十九条第二款规定：“采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的，批准采取技术侦查措施的法律文书应当附卷，辩护律师可以依法查阅、摘抄、复制。”

《人民检察院刑事诉讼规则》第三百三十条第一款第（七）项规定：“人民检察院审查移送起诉的案件，应当查明：采取侦查措施包括技术侦查措施的法律手续和诉讼文书是否完备；”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》（以下简称“《刑诉法解释》”）第一百八十条第一款第（三）项：对提起公诉的案件，人民法院应当在收到起诉书（一式八份，每增加一名被告人，增加起诉书五份）和案卷、证据后，指定审判人员审查以下内容：是否移送证明指控犯罪事实的证据材料，包括采取技术侦查措施的批准决定和所收集的证据材料；

因此，不论技术侦查证据材料本身因其特殊属性可能带来的例外程序，其附属的基础资料，即技术侦查证据材料的合法来源以及期限、对象、种类的限制性说明必须作为证据当庭出示，接受法庭的公开审理，这既是对刑事诉讼证据规则一般适用，也是为了保护技术侦查措施不被滥用、保护私权不被恶意侵害的一种强制性规定

（二）庭审审理一般规定

对于采取技术侦查措施获取证据材料的审理方式，笔者认为，首先仍应当坚持遵守证据裁判规则的一般规定，《刑事诉讼法》第五十五条第二款第（二）项规定：“据以定案的证据均经法定程序查证属实。”《刑诉法解释》第一百零七条第一款规定：采取技术侦查措施收集的证据材料，经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的，可以作为定案的根据。“在不断推进庭审实质化进程的司法改革中，即使是技术侦查措施获取的证据材料，也应当坚持以适用一般规定为原则，适用特殊规定为例外。只有在符合特殊条件的情况下，才可以按照法律规定的特殊方式进行审理。

作为辩护律师，笔者认为，在承办案件中存在技术侦查证据材料的情况下，首先应当核实是否附有批准决定以及相应的期限、对象、手段；其次，应当核实技术侦查证据材料与批准决定是否相吻合，进而确认该证据来源是否超出批准权限，如果超出批准权限，则该证据材料的证据资格即可能不合法，不得作为认定案件事实的法律依据。

（三）庭审审理的特殊规定

刑事诉讼程序中，办案机关、办案人员是当然公开的，作为犯罪嫌疑人、被告人而言知晓其被指控犯罪所依据的证据以及其证据来源是其享有并行使辩护权、质证权的最直接、最基本的体现。

《刑事诉讼法》第一百五十四条明确，在一般证据审理规则之外，审理技术侦查证据材料可以采取相对限定的方式，即“应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施。”但是该特殊规定的适用前置条件必须是“如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的”，2019年修订后《人民检察院刑事诉讼规则》第二百三十条第二款进一步将该前置条件细化为：“对于使用技术侦查措施获取的证据材料，如果可能危及特定人员的人身安全、涉及国家秘密或者公开后可能暴露侦查秘密或者严重损害商业秘密、个人隐私的”。

也就是说，庭审中检、审双方均认同只有在出现法定情况下，才可以在审理技术侦查证据材料过程中突破证据一般审理规则，采用限制性方式对该部分证据材料进行法庭审理。

作为辩护律师，笔者认为，在承办案件出现该特殊情况下，首先应当考虑该前置要件是否切实具备，即该技术侦查证据材料当庭公开审理，是否确实会到达“危及有关人员人身安全的，或可能产生其他严重后果”程度，其次，该特殊规定适用范围仅限定于对“有关人员身份、技术方法”作出隐蔽处理，针对技术侦查证据材料本身仍应当举证、质证，按照一般规定公开审理。这既是对证据裁判原则的严格适用，也是对犯罪嫌疑人、被告人辩护权利的一种保护。

（四）庭审外核实的特殊规定

《刑事诉讼法》第一百五十四条规定：“必要的时候，可以由审判人员在庭外对（技术侦查）证据进行核实”。《人民检察院刑事诉讼规则》第二百三十条第二款规定：“必要时，可以建议不在法庭上质证，由审判人员在庭外对证据进行核实。”该特殊规定已经完全突破了刑事诉讼法律法规就证据审理的一般性规定，甚至突破了控、辩、审三方的刑事诉讼结构。

首先，适用该特殊规定的前置条件是“必要时”，而目前并没有明确的法律标准，举轻以明重，笔者认为，该“必要时”的考量标准应当要重于“危及有关人员人身安全的，或可能产生其他严重后果”；其次，该特殊规定的发起适用仅限于法院依职权，公诉机关也仅是拥有“建议权”，而作为被指控犯罪的被告人及其辩护人对涉及侵害其基本辩护权利的特殊情况，却无法通过任何途径提出异议或者寻求救济；再次，依据《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》（法发〔2017〕31号）第三十五条规定：“法庭决定在庭外对技术侦查证据进行核实的，可以召集公诉人和辩护律师到场。在场人员应当履行保密义务。”，辩护人作为代理被告人行使辩护权利的法律专业人员，也属于共同维护法律正确实施的法律共同体，即便是庭外核实，辩护律师也只能被“召集”，并无主动参与的权利，甚至都没有申请参与的权利。

笔者认为，作为辩护律师，在承办案件过程中，遇到这种情况，首先要积极与法院沟通，要求法院明确其认定“必要时”前置条件成立的事实依据，并对此依据及决定发表意见，在认为“必要时”前置条件不成立时，主张对该证据材料应当采用庭审一般规定或者是庭审特殊审理的方式进行审理；其次，在法院依职权决定庭外核实的情况下，主动积极要求，作为辩护律师参与庭外核实的全过程，代表被告人在此过程中行使辩护权，并注意履行保密义务；最后，依据《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第三十六条第二款明确规定：“对于控辩双方补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，应当经过庭审质证才能作为定案的根据。”也就是说，即使就某个技术侦查证据材料以庭外核实方式审理，作为辩护律师，仍应当坚持当庭公开就该类证据发表质证意见，且要求法庭如实记录，作为后期可能适用的上诉依据。

总之，笔者认为，在就技术侦查证据资料的辩护过程中应当采用递进式的辩护策略：

4、技侦资料隐含辩护要点

当承办案件出现技术侦查证据资料时，作为辩护律师还应当注意到技术侦查证据资料背后的隐含辩护要点，尤其是重大毒品类（制毒物品）等涉毒类案件，往往伴随从轻、减轻、免死等量刑方面的法定、酌定及疑点情节，在辩护过程中也应当紧扣这些辩点，最大限度维护被告人的合法诉讼权利。

（一）控制下交付

控制下交付”属于技术侦查措施的一种。其目的是为了保证成功追诉犯罪、完整固定证据，针对某些特殊案件，在已经具备抓捕、起赃的条件下，仍放任整个犯罪活动进行，只是将整个犯罪活动完全处于公安机关的控制之下。

当案件存在“控制下交付”的情况时，因为整个犯罪活动均处于公安机关控制之下，所涉犯罪物品客观上不可能通过该起犯罪活动进一步流入、危害社会，而该起犯罪活动也存在客观上无法实现的现实可能性，从而导致整个案件可能处于未遂的犯罪形态，辩护律师应当充分利用该辩护要点，并最终影响被告人在量刑方面从轻、减轻，甚至排除适用死刑的辩护结果。

（二）特情介入

特请介入，即通俗意义上所说的卧底侦查、秘密侦查等，实践中最主要也是最常见的就是诱惑侦查。依据《刑事诉讼法》第一百五十三第一款的规定，适用该侦查措施的限制性条件必须是“不得采用可能危及公共安全或者发生重大人身危险的方法”。

作为辩护律师，尤其是在承办涉毒类案件时，如果出现特情介入的情况，首先应当明确案涉情形属于“犯意引诱”还是“数量引诱”。《最高人民法院印发<全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》（法发〔2008〕324号）第六点明确规定：“行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，即“双套引诱”下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。

行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的，属于“数量引诱”。对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。

对不能排除“犯意引诱”和“数量引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。”

因此，辩护律师在案件出现特请介入的情况下，应当细究特请介入的种类和情况，力争最大限度在量刑方面取得从轻、减轻、免死的辩护结果。

结语

随着科技不断进步，技术侦查措施在重大案件侦办中的应用逐渐增多，相应的技术侦查证据材料会越来越多出现在庭审中。作为辩护律师，笔者认为，首先仍应当坚持“据以定案的证据均经法定程序查证属实”的一般证据规则，即“所有定案依据，必须经过法庭公开审理，举证、质证”；其次，在确实符合某些特殊情况的条件下，辩护人应当积极代表被告人在包括庭外核实证据在内的一些特殊程序中履行诉讼权能；最后，在辩护过程中，要注意影响量刑的隐含辩护要点，以期最大限度维护被告人合法诉讼权利。