2002年3月7日下午2:30，清华大学明理楼模拟法庭，崔建远教授

主持人:今天我们在这里举行关于物权法方面的讲座,今天的主讲人就不用我介绍,大家都很熟悉,崔老师不仅在合同法方面很有建树,而且在物权法方面也很有研究。下面大家欢迎崔老师作报告。

崔老师:今天受德恒论坛的邀请给大家作一个有关物权法方面的讲座，谈谈我国物权法的现状和发展。

我们知道物权是相对债权而言的，这是大陆法系特有的划分方式,英美法系不这样划分，而是区分为财产法、合同法等，其财产法中具有很多合同的内容。在这一点上，有一个真实的有趣的实例。我们清华法学院和美国天普法学院进行了许多有益的合作，其中一项是，我们法学院，天普法学院，中国政法大学以及由江平老师领导的比较法学会决定在今年6月的17号开始举办一个物权法国际研讨会。在确定研讨会题目的过程中，美国天普法学院方面提出讨论的内容要有房屋等等租赁的内容。在大陆法系学者看来，这个内容是合同法的领域，而英美法系学者认为这当然是财产法的领域，对把这放到合同法领域感到不可思议,他们认为房主对于房屋到底让谁住,房主获取利益,这些不都是财产法的表现吗,怎么便变成了合同法的内容？

这个问题,你再往深处想,就会发现,在实际生活中，存在着人直接支配物的现象，也有这个人请求另外的人做什么的现象，还有两者兼而有之的。大陆法系为了清楚地描述它们,

就采用了物权、债权的概念乃至制度；加上语言的局限性,

使得物权和债权泾渭分明,似乎物权是这样的,债权是那样的，两者不同得很。物权和债权的区分，人为的痕迹很重。其实，在现实生活中,有若干个关系本来具有物权关系之实,法律可以把它们按物权关系对待，也可以作债权关系处理，究竟如何，取决于立法政策。像我们今天面临的拍卖四荒,拍买人得到土地使用权,本可以为一物权，但法律并没有赋予其物权的效力。今天中午报道浙江省拍卖海滩使用权,又是一例。本来具有物权之实,但立法没有赋予其物权的效力,就按债权去对待,这样的实例很多。把握这一点,使我们能够比较清楚地知道物权是什么,债权是什么,但学到一定程度,你应该反过来知道，甚至更看重它们之间的联系。这种联系本来在客观现实中就是具有的,在于你这个立法者,司法者,法律解释者,是不是意识到这个,并且有意识地、很好地让它们衔接得密切,更有效。

我们再回来,正如前半句话所说,大陆法系为了清楚地使人们了解它们，运用它们,就将其抽象,就泾渭分明地区分物权和债权,这样形成了物权和债权,

我国民法继受过来了。我们是坚持过去的这种传统,这种文化,还是把它用财产法,用英美已有的另外一种模式来表述？

英美法系由判例缘起，而判例是一事一议，指称明确，不会引起混乱，同时缺乏再抽象的必要性和动力。所以，其合同法不追求更抽象的“债权”概念，其财产法上的“property”的含义多样。其合同法中有相当的内容是我们所说的“物权法”的内容,这在他们国家行得通,因为他们是实用主义,用什么制度能够解决问题,就采用哪个制度,至于用什么名称,他们不去计较。但我们不一样,我们是采用从抽象到具体的推演方法。当然我并不是说财产法就不好,物权法就好。正确的思路是，在这个文化背景中是财产法,在那个文化背景中是物权法,我们不能脱离文化背景去“创造”。

我想对物权应当从这样三个层次去理解,这样对注意它们之间的衔接,可能是更好的。第一个层次，在民法内部，就物权自身而言，强调物权是物权人支配物的现象，是人与物的关系。价值在于，使我们易于识别出物权与债权的区别，归纳出物权的特征，找到发现物权内容的路径。第二个层次，从物权人对抗非物权人的角度看，物权是物权人与义务人之间的关系。其积极意义在于，设计及划分出物权的效力。第三个层次，在法理学、政治学等领域，强调物权意味着人与人之间的关系，从而为诸如阶级性等结论服务。

如果上面这个问题解决了,假如现在大家都赞成制定物权法,而不是财产法,那么紧接着就是怎样去界定物权。是像我们著作中所说的,物权是权利人直接支配物,排他性的权利；还是如实务部门试图采用的列举方式，不要采用抽象的方法。由于列举往往难以穷尽，所以学者就比较倾向于抽象的方式。从我个人的角度，是倾向于采用抽象的概括，你这个列举，怎么也穷尽不了。如果这个问题也解决了，或者这个法干脆不涉及这个定义，因为概念是停滞的，生活是发展的，概念再完美，迟早也会被发展的生活所摧毁。这不是我的话，这是先哲的话，所以回避物权的定义也有好处。

即使这个问题回避了，接下来的问题你回避不了，那就是物权法奉行什么样的原则。这里的原则有两大类，一类叫社会政治原则，一类叫结构原则。我们在讨论物权法草案时，有不少同学认为草案的第三条是规定所有制的，觉得这是个经济制度，物权法规定它没有必要。这个规定，其实在体现社会政治原则。任何国家的物权法或者物权编，都要体现一个社会政治原则，谁都不例外。为什么呢，因为这个社会政治原则，与统治基础有关系。统治阶级要稳定统治，什么样的基础对它最合适，一定要在这个物权法或物权编中体现出来。马克思这个经济基础和上层建筑的原理会起作用，统治者自觉不自觉地会意识到这点。我们国家就是这样。

第二类原则是结构原则。物权法的结构原则就像我们建筑物的支柱，你有了什么样的支柱，这个建筑物至少在外形上，实际上在内容上都得以固定。如果是直线型的，肯定不会形成我们明理楼这样的结构，只有这里一根柱子，那里一根柱子，才形成明理楼的风格。物权法也是一样，你采用什么样的结构原则，它的整个框架，它的内部结构就有所不同，甚至有很大的不同，因此对结构原则也应该给予关注。首先，在物权的种类上，究竟采用放任主义还是采用法定主义，物权法的结构会有明显的不同。放任主义就是物权的种类是可以由大家自由的创设，比如大家高兴了，就合计一下，说我们创设一个物权，即A物权。如果法律允许的话，就是放任主义。据了解，1794年普鲁士的私法在物权种类上就采用的放任主义。其他国家、王朝在物权种类上采取放任主义的，还没有查到。原来一种说法认为英美法在物权种类上是采取的放任主义，后来吴伟光老师给我一篇论文，是英美法的人写的，这篇论文从标题到内容，都是在论述物权法定主义。这样，究竟采用法定主义还是放任主义，直接决定你这个物权法，典也好，编也好，到底有多少种物权。直接决定你这个体系是一个开放式的还是封闭式的。采用放任主义，这个体系肯定是个开放式的，可能时常有新的物权产生。如果采用法定主义，物权法就是个封闭式的，至少在若干年内是稳定的，物权的种类就这么多，实践中出现了新的物权，法院我不认可。这样它的弹性，僵硬性就不一样。再比如一物一权主义，你如果是采用了一物一权主义，那么法律关于物权之间的效力就很清楚，一个物体上，原则上只存在一个物权——所有权和不相容的物权，如果是性质相容的物权，例如抵押权，可以有几个并存于同一个物上，能够用第一顺序和第二顺序解决。采用一物一权主义就相对来说比较清楚，物权的效力，各物权之间是个什么样的关系，就比较清楚，比较明确，比较简单。如果你不是采用一物一权主义，象英美法，一块土地上有几个权利，这样就比较复杂，哪个物权的效力最强大？你在这个结构原则上怎么来做，确实不一样。还有，物权法是否采用物权行为独立性和无因性，不仅涉及物权法本身，甚至整个民法典都不一样，相当大的部分都有巨大的改变。现行法没有物权行为制度，那么不当得利制度就那么多。如果你承认了物权行为制度，那么不当得利就会大大的膨胀。因为凡是失去给付物的物权却未获得代价的人，在基础行为不成立或无效、被撤销等情况下，只有靠不当得利制度来救济，没有其他途径，这样不当得利制度会大大的膨胀，其功能会明显地强化。所以你采用哪个原则确实对你物权法影响很大。这一点大家都意识到了，所以在草案的讨论中，也都很关注这一点。

关于物权法定主义的必要性，如果我记得不错的话，台湾学者王泽监先生列举了四个理由。最核心的是因为物权具有排他的效力，它的效力太强大了，如果允许当事人自由创设，你创设的物权我们都不知道，你的效力就约束了我们，那么我们可能就会动辄侵权。这样就不行，就得由法律规定它的效力，如果物权的类型、效力都由法律规定，那人们就都知道了。这样我们知道这个物权是这样一个效力，就可以绕开它；你要得到它，该怎么办；不是这样的，就可以不予理睬；就不会承担侵权责任。现在人们争论的不在它的必要性上，而在于物权法定主义中的这个“法律”，是必须是全国人大及其常委会制定的法律，还是在这个前提下有所舒缓。一种观点认为这样大一个问题，当然不能由全国人大及其常委会以外的单位决定物权的类型，必须由全国人大及其常委会制定的法律规定物权的类型。另一种意见比较倾向于对物权法定主义要软化或者柔化。这是基于我们国家的实践，早些年出现的土地承包经营权，当时法律并没有规定它是物权，既然没有规定，按照严格的物权法定主义，那它就不是物权。正因为不是物权，所以它只好是债权，它的存在完全取决于合同。如果是物权，则这个物权产生后，就具有独立性，在许多情况下不再取决你那个合同，你合同怎么样怎么样，我物权不受影响。因为如果物权完全要受合同的影响，合同砍掉后，物权也就不存在了，就会产生问题。所以早些年电视台和报纸报道承包的果园丰收了，村长眼红，承包合同就给取消了，作为债权的承包经营权也就随之消失了。这样的事很多，当然后来民法通则生效后，土地承包经营权已经是物权，再发生这样的事就是另外一个问题。再如通过拍卖四荒而取得的土地使用权，到今天为止法律也没有规定为物权，有的只是部委规章和地方性法规或规章加以规定，那么它就不是物权，既然不是物权，它的对抗性就极弱。人家侵害你，你就没有足够的力量来抗衡。怎样来保护拍买人的权利呢，还有，像我们在兰旗营的住房，我们的权利，是叫部分的所有权也好，还是叫有限的所有权也好？我倾向于把他叫做有限产权，因为部分意味着共有，共有的话，就会什么事都受制于学校。有限的话，如果你想赚钱，就可以把它给卖了，但共有不行，学校不同意卖，你就卖不成。假如是有限产权的话，国家的法律有没有规定呢，没有，到现在也没有。那它是什么呢，现在比较聪明的办法是不承认它为一个新的事物，认为是所有权，因为所有权有规定，我们民法通则规定了所有权。如果按新事物对待有限产权，国家尚未承认它是物权，哪天清华叫我们般出去，就会造成巨大的损失。对这样一些问题，如果僵硬地以全国人大及其常委会通过的法律为依据，就会出现许多不适当的后果。基于此，我们就提倡软化，其中一个途径就是依据习惯，这个习惯已经为人们接受。但是，习惯需要时间，时间长了才能形成习惯，一个小时哪能形成习惯。除了习惯外，还得找新的途径，当全国人大及其常委会没有通过法律确认为物权时，也能承认它为物权。这个办法怎样找，我还没想好，大家继续研究。有人不赞成软化，不是不讲道理，他们说，干吗这么着急承认它为物权呢，不是物权不也行吗，可以承认是债权，因为债权采取放任主义，当事人之间想订立什么样的合同就订立什么样的合同，只要内容不违反强制性的规定，法律都承认其效力。这样是可以，但我们讲债权和物权的区分时说债权的效力弱，没有物权那么强的对抗性，也没有物上请求权。这样对当事人的保护不足，权宜之计还行，从长远看，这样做不行。这里有一个深刻的教训是我亲身经历过的，有一个华侨，极力想回国办企业，到底还是回来了，带回一笔很大的钱，在保定开了个高档的服装商店，但他犯了一系列的错误，既没有选择买楼也没有选择盖楼，而是选择租一个楼。我们知道租赁权是随着合同的存在而存在的，后来双方发生纠纷，导致这个华侨无处经营，损失惨重。最后因为举证困难，没有得到多少赔偿。这就是一个很生动的例子，本来应该用物权作为基础，你用债权做基础，这就很困难。从民法的角度讲，物权是少受合同的影响，债权是由合同产生的（并非所有的债权都由合同产生，我这里是就这个例子来说的），当然受合同的影响，合同没了，债权当然就不存在了，因此用债权的方式来解决物权，权宜之计可以，长远来看不是良策，所以我还是坚持应当软化物权法定主义。但是我看到最新的稿子，还是没有软化，规定物权由本法和其他关于物权的法律规定。还有，这样规定不传神，我们在上课的时候，有的同学说得很好，这不是物权法定主义的准确表述，正确表述应该是，物权的种类和效力除了本法和有关法律规定外，不得由当事人自由创设。并非物权所有的内容都不允许当事人约定，而是指它的种类和它的效力不得由当事人创设，当然效力也可以换成内容，这是同一个含义。其他的东西，当事人当然可以规定，比如单价是100万，还是20万，应当可以由当事人自由约定。

另外一个结构原则就是刚才说的一物一权主义。怎样来认识这个一物一权主义问题？一物一权主义在今天越来越受到挑战，例如我们这个房子，它在物理上是一个物，怎么变成了你住的这个单元有一个所有权，我住另外一个单元就是另外一个所有权，而且还不是共有？如果按起初的一物一权主义含义来理解，就有问题。像我们住的那个19层的大楼，我个人怎么也买不起，再说即使买得起，我要那么多房子干什么呀。最佳的办法就是把它分成若干个屋，你可以根据你的财力和需要来买，这就必须突破起初一物一权主义的含义。区分所有，承认空间就是一个物，这样既承认大楼是一个物，同时承认空间也是一个物，这就是为了既要遵循一物一权主义，又要解决区分所有的现实，所作的解释。有点削足适履，我们既要承认一物一权主义，又要承认建筑物区分所有，我就只能承认空间是一个物。就只能这样解释。再如土地，本来是广阔无垠的一个物，我们硬要划出东经多少度，北纬多少度，把它定下来，这就是一个物。原则是这样，但现实又是那样的，所以就只能进行解释，这样解释就很重要。当法律和合同规定不很明确时，需要解释才能适用，即使规定明确了，仍然需要解释，能够使你的判决、你的论文、你的著作说服人。因此，解释学很重要。我们就是缺乏解释学的训练。我在给研究生上课时，就强调解释学的重要性，有意识地让他们受到解释学的训练。我国法理学界有人常常批判法律解释学，其实他们把这个名称给弄错了，批判的不应该是法律解释学，而应该是图解政策学。法律解释学不是他们所批的那种，而是如目的性限缩等一套有体系的理论，我希望我们法学院的学生不要受误导，要踏踏实实地学法律解释学。还有一个问题，人身应该是主体，怎么成了客体呢，这不是违背马克思主义的观点吗，但今天确实存在着买卖人体器官的现象。前段时间电视剧中间就有黑社会卖器官的事，国际刑警与他们作斗争，这是事实。这是民法的问题当然也是伦理的问题，其他的像试管婴儿，克隆羊，将来还可能有克隆人，我们不给予正视是不对的，不正视就等于逃避。这就需要有一个总括性的说明，即在物权法中要用一章或者用一节来规定民法上的物，这个民法上的物，很不容易说得清楚，我建议大家阅读一下由中南政法学院的吴汉东教授写的一篇文章，中国人民大学民商法网上还刊载过，我曾下载过，觉得很有味道。民事权利的客体或者物权的客体发展变化，物权法对于物权的客体要进行规定，今天人体器官也好，建筑物区分所有也好，以及对传统意义上的物都要有个梳理。哪些是动产，哪些是不动产。有价证券，到底是动产，还是什么其他的，过去把它往这里塞，那里塞，其实塞到哪里都不适当，倒不如承认它是一类独立的客体，如果它上面存在着物权，那么就是一种权利物权，比如权利质，承认权利质比承认动产质好得多，对于经济的发展，对于有价证券的最有效利用要好得多。还有例如水呀，有了物这一章或一节，就会把问题写清楚。在讨论这个稿子的时候，大家也都提了，要把这个问题写清楚。

第三个是关于公示公信原则问题。公示公信很重要，尤其在物权法上，因为物权具有这么强大的效力，所有的人都要受到它的约束，如果人家不知道你物权的存在，不清楚你的物权的效力状况，就会遭受不利。所以一定要让外界知道物权的存在以及物权的效力。这就非公示不可。公示就是物权的存在外部要有一个表征，使他人知晓。怎样使人知晓呢，现在人们常说的就是两分法，一个是占有，就像我手里的这个水杯，你就知道这是我所有的物，未经我的同意你不要碰它，碰了你就要承担侵权责任。那么不动产呢，能不能也采用占有，不行，得靠登记，得去查房档，一看明理楼坐落在清华园，属清华大学所有，就清楚了。现在这两个领域的公示是必要的，问题是有没有其他的公示方法呢，我认为是有的。过去我们讨论财团抵押，它是民法中的一种特殊抵押，你的土地使用权，厂房，设备，原材料，产品等等，视为一物设置抵押权。其中，有的是可以登记，但原材料怎么去登记，即使能登记，代价也太大。日本学者说，在他们国家采用打刻的办法，例如有辆车，如章程教授的车，上面打上章程教授，我们就知道是章程老师的车，不去碰它。这是一个思路，对有些不好采用登记的，可以采用其他办法达到公示的目的。但是如果你采用这种公示方法，法律必须要写明，法不规定，我就不知道你是物权，因此公示方法要由法来规定。现在看来，我们的公示方法简单，就是占有和登记。

接下来谈谈公信问题。物权的变动得有一个外观，动产是交付，不动产就是登记，或者刚才说的打刻等等。对于这个外观，如果给予信赖，例如这个水杯我现在占有，你就相信归我所有，这个房子登记在我的名下，你就相信属于我的，那么对相信外观的人给予最佳的保护，在你受让该不动产物权时，让你取得该不动产物权，即使真实的权利人不同意，也是这样。在你按登记簿上记载的权属进行民事活动时，法律就据此保护你。尽管可能实际上权利状态并不是像占有和登记那样，但如果你信赖它，法律就保护你的信赖。给予相信外观的人保护，这样的原则性就是公信原则。在物权公信力上，对于信赖外观的人给予保护，就是对市场上千千万万个相信外观的人给予保护，这千千万万个人的信赖构成交易安全。为什么真正的权利人得不到保护，而保护从外观上信赖有权利的人呢，这说明交易安全的价值高于真正权利人的利益。如动产领域的善意取得制度，任何一个国家都采用，不论是法国，日本，还是德国，都承认，谁占有动产，就推定谁有所有权。这一点建议稿都规定了，包括占有和善意取得。但是在不动产领域，就不一样了，在德国和我国台湾地区，承认公信力，给予相信登记的人保护，但在法国和日本就不是，在这些国家，因为他们的不动产登记采用对抗主义，只要合同有效，权利就转让了，登记与不登记在转让人与受让人之间都是如此。我们国家呢，规定得较为模糊，似乎以上情况都有，就是说在不动产领域，以致有些动产但按不动产对待的，如车，船等等，给予公信力，但法律似乎没有明确。这是我的感觉。实际上怎样呢，在不动产领域，赋予登记以公信力，你相信登记，就保护你，尽管登记可能是不真实的。但在车，船、航空航天器等领域，现在从草案上看，从梁慧星等学者的观点看，是采用登记对抗主义。就是说这些东西权利的变动，只要合同有效，就可以实现，登记与不登记在双方之间并不影响这些物权的变动，只是在没有登记的情况下不能对抗第三人，第三人可以否认这个物权变动，可以不承认受让人享有这个物权。我的理解是，在法国、日本，像车、船等采用登记对抗要件的，登记就不具有公信力；只有在德国、我国台湾采取登记成立主义或者登记生效主义的情况下，才赋予登记以公信力。顺便说一下，在这个问题上，登记成立主义和登记生效主义实际上是一个概念。在合同的成立和生效上，成立要件和生效要件是两个概念，但在物权的变动方面，成立要件和生效要件是一个概念。

紧接着又来一个问题，如果这个国家采用的是成立要件主义，那么登记机关是不是必须进行实质性审查呢。据了解，英美法系，包括我国香港地区，采用的都是对抗主义，都不进行实质性审查，日本也是这种情况。但是德国采用的是登记成立要件主义，他们审不审呢，如果不进行实质性审查，而又采用登记公信力，是不是对真正的权利人损害太大，反而保护了弄虚作假的人。这时我就推理认为，凡是采用登记成立主义的国家都会进行实质性审查，直到我写物权法基本原则的时候，还是这样一种逻辑。后来问了一些德国学者，有的说进行实质性审查，有的说不进行实质性审查，还有的说其登记分为两步，第一步到公证处进行公证，公证处要进行实质性审查，第二步才到登记机关登记，登记机关就不再进行实质性审查。这样从形式上看，没有进行实质性审查，但将两步联起来看，实际上进行了实质性审查。

再下面就涉及到物权行为的问题。对于民法，就民法知识讲，说其不重要，当然也是在一定的语境下来说的

，最重要的是民法的思维。民法的思维不是一句话两句话能够表达出来的，当然把民法解释学学好是很重要的组成部分。其中物权行为理论对于民法思维的形成，非常有好处，从训练民法思维角度，从比较法的角度，我都希望你们把物权行为学透，学懂。这是一个要读它的道理，第二个呢，物权行为理论是迄今为止民法解释和物权法解释从理论上说是最完美的，使意思表示及法律行为理论得以贯彻到底，使物权和债权的衔接比较平缓，充满了美感，民法是真、善、美之学。但理论是一回事，立法政策是另外一回事，立法政策不一定选择按最完美的理论建构法律，法律是一个要解决实际生活的工具。这是一个矛盾体。在立法政策上，我又反对我们的法采用物权行为理论。这个问题上学者们有不同的看法。我国台湾地区用的是中华民国的民法，都比较注重向德国学习，学者大多学习德语，取得真传的不少，就是在这样的情况下，在物权行为上犯错误的仍然很多，王泽鉴先生专门就这个问题在他的《民法学说与判例研究》中发了四篇文章，可见物权行为理论的深奥，在我国台湾尚且如此，在大陆就更不用说了，不知道会犯多少错误。因此，从实用主义讲，我不赞成我国物权法采用物权行为主义，如果从理论上讲，我完全赞成，如果我们的法官、学者的素质都达到了那种水平，我就会赞成。这是其一，其二，我想罗马有三次征服世界，其中一项是法律，今天美国是不是也在征服世界？经济、军事强大，它的法律就会扩张。你看《联合国国际货物销售合同公约》，还有《国际商事合同通则》，有很多是英美法的东西。而英美法没有物权行为制度，法国和日本也没有，奉行物权行为只有德国和我国台湾地区，就区域来讲，呈萎缩现象。那我们为什么还要去采用这种在适用区域方面日益萎缩的制度呢，而不去采用世界上广大国家都采用的民法制度呢，免得到时候适用准据法又会带来麻烦。但是对物权行为进一步研究，我是赞成的。