一、案情经过

2020年8月的一天，某市公安分局、市场监督局联合检查时发现，赵先生开办的药店，在未经相关部门批准的情况下收购、销售海马制品。经查，该药房销售的海马制品系赵先生于2019年11月从某中药饮片有限公司处购买，共购得海马制品100克，现存海马制品15只，共计28克被侦查机关查扣。

经查，该中药饮片有限公司也未取得相关部门批准，由实控人李某收购海马制品，并经过加工、包装、打码后对外销售。经华南动物物种环境损害司法鉴定中心鉴定，涉案海马干制品均为辐鳍亚纲海龙鱼目海龙鱼科海马属物种干制品，为国家二级保护动物制品。

该案移送检察院审查起诉，取保候审的赵先生立即委托我们辩护。该案历经审查起诉阶段、一审审理、上诉抗诉二审发还、重一审审理、重二审，共五个阶段整整730天，最终实现无罪。

二、辩护过程

1、审查起诉阶段：接受委托后，我们第一时间阅卷，并初步得出认为赵先生所购买、出售的海马制品购买次数仅有1次，购买金额只有850元，购买数量为100克，销售数量为72克，盈利仅684元。相比较该罪司法解释所规定“情节严重，价值在十万元以上、非法获利五万元以上”的标准相差甚远，犯罪情节显著轻微，造成的社会危害、影响很小，完全满足不起诉的条件。

同时，赵先生所购的是有药品生产资质的维康堂公司的制成品，是有包装、有批号、有来源、有生产的海马干产品，并简单核实过是人工养殖。在到案后也积极配合调查，提供购买手续、发票等材料。大量类似案件审查起诉机关均做出不起诉决定。

但出乎意料的是，检察官不仅认为赵先生行为构成犯罪，且即使认罪认罚后可从宽处罚，但也得起诉，还给出有期徒刑六个月并处罚金的建议，不接受？一年。无奈，在征得赵先生本人同意后，我们配合进行了认罪认罚程序，签署了具结书。

我们心里是一百个不满意。

赵先生说：去了法院争取给个缓刑也算了，真的不能住实刑！我们也无奈地这样考虑，期待着。

2、一审阶段：我们认为赵先生情节显著轻微，既然已经起诉了，完全符合缓刑“犯罪情节较轻”的适用条件，同时海马早已实现人工养殖，养殖技术十分成熟，近年来市场需求增加，人工养殖海马制品产量大，区别于“明知野生”而购买出售，同时认罪认罚也无前科劣迹，符合“有悔罪表现”、“没有再犯罪的危险”和“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”。

公诉机关所出具的量刑建议为拘役六个月，符合“拘役、三年以下”的缓刑适用要求，完全可以对赵先生适用缓刑。

但我们又一次失望了。一审法院认为赵先生等人构成危害珍贵濒危野生动物罪，公诉机关量刑建议适当，判处赵先生有期徒刑六个月，并处罚金两千元。

特别是，审判员提出，既然被告人在检察院阶段都对六个月徒刑认罪认罚了，法院再改变也不妥，辩护人就别再坚持缓刑了。

我们心里一千个不满意。

3、二审阶段：收到一审判决后，我们分析认为这样裁判量刑过重，必须提出上诉。

但就在这时，2021年2月，最高检官网就发布了“张军检察长就认罪认罚从宽制度实践中的热点难点问题回应社会关切”，并结合最高检发布“检察机关适用认罪认罚从宽制度指导案例”来看，明确最高检认为被告人通过认罪认罚获得量刑从宽后，在没有新事实、新证据的情况下，违背具结承诺以量刑过重为由提出上诉，无正当理由引起二审程序，消耗国家司法资源，检察机关可以依法提出抗诉。

顿时压力倍增，上诉了撤销六个月改为一年怎么办？！

经我们综合研判案件，我们认为：赵先生涉案情节实在太轻微了，至少符合适用缓刑的条件，判处有期徒刑六个月的实刑于情于理于法不妥，明显量刑过重，不符合罪刑罚相适应的刑罚原则，也不符合最高院“宽严相济”、“同案同判”的刑事政策和裁判原则。

最终经我们与当事人反复协商后决定上诉。在提出上诉后，果然区检察院也提出抗诉，但抗诉理由为罪名变更。

赵先生很紧张，很焦虑，我们也不轻松，可总得一博吧？！判得实在太重了！太不谦抑了！

我们开始从根本上质疑本案海马干是否野生这个问题。二审庭审中，主要围绕我们提出的海马制品为人工养殖还是野生及鉴定依据是否可信等问题展开。

二审法院采纳了我们的意见，裁定原判认定部分犯罪事实不清，发还重审。

机会来了！

4、重一审阶段：我们结合最新的法律规定及证据，撤销了有罪辩护的意见，明确提出赵先生应无罪！

我们重新组织提交了部分新证据，其中较为关键的是国家林业和草原局、农业农村部于2021年2月1日修订了《国家重点保护野生动物名录》（2021年第3号）明确将海马属所有种的保护范围调整为“仅限野外种群”。《国家重点保护野生动物名录》是经国务院批准，由国家林业和草原局、农业农村部结合实际每五年修订一次。

同时，山西省药品监督管理局最新于2020年4月下发的《中药饮片专项整治科普知识宣传手册》明确，严禁销售的中药材包括国家重点保护的42种野生动植物药材品种（家种、家养除外）；同时又明确列举42种国家保护的野生动植物药材，一级4种，二级17种，三级21种，均未列明包含海马。因此从山西省药品监督管理局专项整治手册可以看出与国家规定相一致，那就是人工养殖的海马不在刑法的保护范围内，赵先生依法不构成犯罪。

同时，我们申请重一审法院补侦调查核实。经公安机关向华南动物物种环境损害司法鉴定中心求证，该中心复函关于补充说明涉案海马是野生种群还是人工养殖，目前鉴定只能确定涉案动物的物种分类地位，以及提供其国内保护级别状况，但目前无相关鉴定技术明确其是否为野生种群还是人工养殖。

原来如此！

此时，我们下功夫检索区检察院类案的案例，得出惊人的发现：相同罪名、野生动物保护级别更高、数量更多、涉及金额更大的情况下，区检察院均对类案做出不起诉决定！

怎么能这样？！类案同判，怎么就对本案始终起诉且建议实刑，甚至提起抗诉，明显违背“同案同判”原则，违背公平公正原则。

我们心里一万个不满意!

重一审法院在查明认定“公诉机关未就案涉海马制品来源充分举证，故案涉海马来源不明”，“因案涉海马来源不明，按人工繁育的物种来源计算价值”。

但是，重一审法院出人意料的，居然依据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕37号）（2000年11月27日）第一条规定：“刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种”。

判决理由认为：虽国内名录进行修改，但国际贸易公约仍对此有约束力，依据国际法仍应当判有罪，最终再次判处赵先生拘役三个月，并处罚金2000元。

案情和事实、证据到了这样的境地，为了有罪而必须有罪，竟然搬出了《濒危野生动植物种国际贸易公约》判决有罪。

我们十万个不满意！

5、重二审阶段，我们提出核心辩护观点：重一审判决在《国家重点保护野生动物名录》这一国内规定修改后，却引用《濒危野生动植物种国际贸易公约》来归罪，明显是错误认定缔结的国际贸易公约优于国内法的规定。

首先，重一审法院认定的依据应是《民法通则》第142条即：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”。但该条款因《民法典》的生效已经失效，而《民法典》对国内法与国际法的适用没有相应的规定。

其次，《濒危野生动植物种国际贸易公约》在序言中指出，该公约是“为了保护某些野生动物和植物物种不致由于国际贸易而遭到过度开发利用，进行国际合作是必要的”，因此该公约规范的是国际贸易问题，而本案明显是国内买卖，不应受该国际公约约束。

同时，《濒危野生动植物种国际贸易公约》第14条第2款也约定“本公约的规定，将不影响缔约国在国内采取任何措施的规定，也不影响缔约国由于签署了已生效或即将生效的涉及贸易、取得、占有或转运各物种标本其他方面的条约、公约或国际协议而承担的义务，包括有关海关、公共卫生、兽医或动植物检疫等方面的任何措施”。

公约本身就约定了不影响缔约国在国内采取任何措施的规定，明显应当优先适用国内针对各保护物种的具体规定，优先适用国家林业和草原局、农业农村部修订的《国家重点保护野生动物名录》。

恰恰此时，在重二审审理阶段，2022年4月6日两高发布了最新《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕12号）其中第4条明确规定：“刑法第341条第1款规定的“国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”包括：（一）列入《国家重点保护野生动物名录》的野生动物；（二）经国务院野生动物保护主管部门核准按照国家重点保护的野生动物管理的野生动物”。

一句话：不再适用2000年司法解释，明确限缩解释法律适用的范围为仅适用国内相关规定。

终于，重二审法院采纳我们的观点，并结合最新司法解释规定，改判赵先生无罪。

我们百分之百的满意！这才是实事求是，这才是公正裁判!

三、对本案的分析与感悟

1、在案件代理中既要重视“主线”，也要重视“支线”。

本案中案情本身并不复杂，事实也较为清楚，如仅仅依据在卷材料进行分析那就不会发现存在的问题。

比如：①通过网上查询鉴定机构及相关文章、观点发现现有技术条件下，根本无法鉴定出海马是野生还是人工养殖，因此本案最为关键的所谓定罪证据就存疑。

②通过案例检索、公众号查询、新闻等信息，发现同一公诉机关在处理本案类案过程中对行为及后果更为严重的均做出不起诉，进而要求司法机关同案同判。

③通过网上查询海马养殖等相关信息，发现我国早在1958年就开始海马人工养殖，近年来随着市场需求不断增加，海马人工养殖技术已经十分成熟，并进入产业化养殖阶段，市面上人工养殖海马制品产量大，销量大。

查询购买来源安国中药材市场，发现该市场是国家认定的17家中药材专业市场之一，被评为全国百强市场第2名，是中国北方最大的中药材专业市场。

查询中药材市场报价及交易行情，发现所购海马为2-3克/只，购买时间在2019年5-6月，其购买3公斤花费2万元符合市场行情。

侧面证明海马应属人工养殖或不能排除人工养殖的可能。

④查询山西省药品监督管理局发布的宣传材料，证明海马不在严禁销售等名单中。

2、要突破既定案件办理思维模式，面对新问题，穷尽相关资料，进行分析，进行抗辩。

本案中基础事实及各方观点再多次庭审中基本保持一致，但在重一审阶段，法院归罪的主要理由及观点发生变化，在国内法被修订后，进而依据《濒危野生动植物种国际贸易公约》来加以适用。这就需要我们面对不常见的问题进行分析研判。

①查询相关国际公约，通过查询了解在中华人民共和国濒危物种科学委员会，下载相关国际条约的文本，发现该公约约束的是缔约国之间对濒危物种的国家贸易行为，而非国内贸易行为，同时国际公约并不排斥各缔约国国内法的适用。

②分析了解国内法适用与国际法适用发生冲突后的相关问题，查询法律修改的变化，本案中《民法典》就是修改了《民法通则》第142条，对冲突问题没有具体进行规定。

3、要关注与案件有关的法律修订、两高会议纪要等内容，及时捕捉对案件有利的条款或不利的倾向性意见。

比如在本案中原一审在认罪认罚后上诉就会被抗诉的判断依据就是最高检官网发布的张军在一次座谈会上的讲话，进而提前判断案件办理过程中可能的风险点。

关注法律条款的修改，本案中就是重二审审理期间两高修订了破坏野生动物资源刑事案件的司法解释，进而直接排除了国际贸易公约的适用。

4、在关键事实、关键证据存疑的情况下，辩护人还是应该坚持法律的规定，“不妥协”的坚持无罪观点，同时也要谨慎适用认罪认罚制度。

我们在辩护过程中要准确研判案件的定性及关键证据的适用及所证明的事实，如存疑或待证关键事实与证据之间明显矛盾、不足，还是要相信法律规定，是无罪就坚持无罪，不向罪轻妥协。

回顾为赵先生辩护730天的心路历程，百感交集，稍有欣喜，心里有十万个为什么想问，又堵在心里说不出来……

张培义律师

北京德恒（太原）律师事务所党总支书记，主任，高级律师，专职执业30年，曾成功承办“令某某受贿案”、“1213”等诸多在全国、全省有重大影响的刑事、民商、破产案件，两次获得全国律协授予的全国优秀律师称号

李星律师

北京德恒（太原）律师事务所专职律师、德恒太原刑事专业委员会副主任、专职执业7年，曾承办雷某危害珍贵野生动物无罪案、农大合作办学纠纷案等诸多刑事、民商案件，获得德恒优秀青年律师称号